Lietuvos apeliacinis teismas pasisakė dėl kainos indeksavimo taisyklių PST ir VGTU ginče: ką turėtumėte vertinti, kad sutarties kainą keistumėte dėl nenumatytų aplinkybių pagrįstai?

Prieš kurį laiką publikavau straipsnį su savo įžvalgomis apie AB Panevėžio statybos trestas (PST) ir Vilniaus Gedimino Technikos Universiteto (VGTU) ginčo indeksuojant kainą ir nesutariant dėl taikytinų indeksų tinkamumo, jų aiškinimo ir bendrai keitimo pagrindų.

Jau toje savo įžvalgoje dalinausi, kad Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) bylą grąžino nagrinėti į Lietuvos apeliacinį teismą (LApT) ir jį išnagrinėjus kaip ir bus padėtas taškas tame ginče.
Lietuvos apeliacinio teismo 2024 m. vasario 15 d. nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. e2A-112-910/2024  jis ir padėtas, kadangi LApT nutartis įsiteisėja iš karto, nebent vėl kuri nors šalis kreiptųsi į LAT, tai gal dar turėsime svarbių išaiškinimų iš minėto ginčo. Tai šią informaciją seksiu, jei kas keistųsi, laukite mano straipsnio ta tema.

Pačią nutartį rekomenduoju pasiskaityti. Bet pradėkime su svarbiausia šios bylos išvada – įrodymais, siekiant pagrįsti kainos padidinimo būtinumą arba neįmanomumą vykdyti sutarties tokia kaina, kaip buvote sutarę. Ir čia LApT visgi suformavo šiokią tokią praktiką, kurią pabandysiu aptarti.

LapT savo išvadoje pakartojo vadinamąją trijų sąlygų taisyklę, tai ją pakartoju, bet esmė ne čia, o kitur:

1) viešojo pirkimo sutarties pakeitimo poreikis turi būti atsiradęs dėl nenumatytų aplinkybių, kurių protinga ir apdairi perkančioji organizacija negalėjo numatyti;

2) viešojo pirkimo sutarties pakeitimas iš esmės nepakeičia viešojo pirkimo sutarties pobūdžio;

3) viešojo pirkimo sutarties pakeitimo vertė neturi viršyti įstatyme nustatytų viršutinių pakeitimo ribų (po 2023-01-01 6i vieta šiek tiek pasikoregavo).

Antrą ir trečią sąlygą pagrįsite pakankamai lengvai. Gal tik su pobūdžiu trumpas paaiškinimas, kad tai yra aplinkybės kai iš esmės neturi pasikeisti pats pirkimo objektas, pvz. prekių pirkimas nevirsti darbų pirkimu ir pan. Sudėtingiau yra su pirmąja sąlyga - nenumatytomis aplinkybėmis. Jau dalinausi, bet pasidalinsiu dar kartą, kad esu apie tai parašiusi atskirą straipsnį  Kas tos nenumatytos aplinkybės ir kaip jas reiktų vertinti?, tai jį galite paskaityti ir teorijos čia nekartosiu.

Tai ką gi išaiškino LApT?  Jis pasirėmė LAT 2023-12-19 nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. Nr. e3K-3-349-469/2023 pateikta išvada, kad be pirmųjų trijų sąlygų, turi būti nustatyta ar dydis, kuriuo ieškovas prašo padidinti sutarties kainą, yra objektyviai pagrįstas. Taigi apie tai ir noriu plačiau pakalbėti ir kaip aš suprantu tas objektyvias priežastis bei kaip jas turėtumėte vertinti.

LApT pateikė tokią įdomią išvadą: “ <… > Rusijos Federacijos 2022 m. vasario 24 d. pradėto karo sukeltų neigiamų padarinių statybos sektoriuje yra pagrindas perskaičiuoti ieškovės ir atsakovės sudarytos sutarties kainą pagal VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 3 punktą. Ieškovė, siekdama sutarties kainos pakeitimo VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 3 punkto pagrindu, turi pareigą įrodyti, jog nurodytos nenumatytos aplinkybės konkrečiai paveikė ieškovės sutartinių įsipareigojimų atsakovui įvykdymą (sutrikdė konkrečių medžiagų tiekimą, nulėmė konkrečių statybinių medžiagų pabrangimą) ir iškreipė sutarties šalių ekonominę pusiausvyrą vykdant sutartį taip, jog šiai subalansuoti nepakanka sutarties kainos peržiūrėjimo sutartyje nustatyta tvarka, t. y. VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 1 punkte įtvirtintu pagrindu”.

Šiuo atveju labai noriu atkreipti Jūsų dėmesį į pabrauktą vietą – pareigą įrodyti sutarties neįmanomumą. LApT labai aiškiai mums nurodo, kad neužtenka deklaratyviai pasisakyti, kad kažkokie veiksniai lėmė trukdį vykdyti sutartį taip kaip susitarėte. Taigi tas trukdis ir įrodymai turi būti pateikti. Šioje vietoje matyt teks vadovautis bendrosiomis civilinėje teisėje išplėtotomis įrodymų taisyklėmis, nes toliau LApT teigia, kad neužtenka tik teigti, kad tiekėjui yra sudėtinga toliau tęsti sutartį tokiomis pačiomis kainomis, net jei bendruoju požiūriu ir viskas pabrango: “ <…>sutarties įvykdymo kainos išaugimą ir šalių ekonominės pusiausvyros išbalansavimą ieškovė nagrinėjamoje byloje grindžia tik Valstybės duomenų agentūros skelbiamais duomenimis apie statybos sąnaudų elementų kainų indekso pokytį”.

Kokią žinutę mums siunčia LApT:  bendro pobūdžio pasvarstymų, kad sutartį tęsti sunku neužtenka. Kaip nurodo LApT  PST “<…> kreipdamasi su ieškiniu į teismą, poreikį keisti sutartį dėl Rusijos Federacijos karinės invazijos į Ukrainą sukeltų neigiamų padarinių grindė tik Valstybės duomenų agentūros paskelbtų statybos sąnaudų elementų kainų indeksų pokyčiu, o ne konkrečiais duomenimis, dėl kokių statybinių medžiagų ir (ar) paslaugų, reikalingų būtent su atsakovu sudarytai sutarčiai įvykdyti, ir kiek išaugo ieškovės sutartinių įsipareigojimų įvykdymo kaštai.” Taigi iš esmės teismas siunčia labai aiškią žinutę -  privalote aiškintis kaip realiai pakito sutarties įgyvendinimo kaštai ir patiriamos išlaidos. Visi tiekėjų prašymai ir prašymukai, kuriais ne retai buvo spaudžiamos ir gal dar nebėra PO iš esmės yra niekas. Tik geri norai ir mintys. Turite realiai patikrinti kiek jie yra objektyvūs ir pagrįsti. Todėl turi būti aiškiai išdėstyti faktai ir aplinkybės dėl kurių kainą iš tikrųjų reiktų keisti. Ir čia dar vienoje vietoje LApT įdomiai pasisakė apie įrodymus: “ <…> Apeliacinės instancijos teismo vertinimu, Valstybės duomenų agentūros skelbiami duomenys apie statybos sąnaudų kainų indekso pokytį yra pakankami sutarties kainai joje nustatyta tvarka pakeisti (FIDIC konkrečiųjų sąlygų 13.8 papunktis, VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 1 punktas). Tačiau tokie duomenys, net juos vertinant šioje byloje aktualių nenumatytų aplinkybių kontekste, nėra pakankami įrodymai poreikiui pakeisti ieškovės ir atsakovo sudarytos sutarties kainą pagal VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 3 punktą pagrįsti “. Ir šioje vietoje manau labai svarbu suprasti išgrynintą takoskyrą:  jei sutartyje susitarėte dėl kainos indeksavimo taisyklių  (VPĮ 89 str. 1 d. 1p.) tai ją peržiūrite taip, kaip susitarėte, kad ir su Valstybės duomenų agentūros kainų indeksais ir taip pat rekomenduoja Kainodaros metodikos 2 priedas. Visgi jei Jūsų atvejis kiek kitas, kai kainą keičiame (jei vis dar tai tebeaktualu) dėl nenumatytų aplinkybių (VPĮ 89 str. 1 d. 3 p.), tada visgi jau reiks paplušėti ir surinkti įvairius įrodymus ir nuosekliai juos ištirti. Tuo pačiu LApT dar nuodugniai pasisakė dėl apskritai kainų indeksų (SKI) naudojimo. Pasak LApT: „atkreiptinas dėmesys į tai, kad statybos sąnaudų elementų kainų indekso pokytį lemia ne vien statybinių medžiagų kainų pokytis, tačiau ir kiti reikšmingi rodikliai, tokie, kaip darbo užmokesčio augimas, energetinių išteklių kainos, kiti rodikliai, kurie gali būti nesusiję su Rusijos Federacijos 2022 m. vasario 24 d. pradėto karo Ukrainoje neigiamais padariniais.” Ką iš to mes turėtume išmokti? Gal karo Ukrainoje pasekmės nebėra tos aplinkybės, kuriomis grįstume kainų augimą, bet globalių krizių pasaulyje tikrai turėsime ne vieną. Tai, remiantis minėta teismo išvada, visgi nenumatytoms aplinkybėms pagrįsti turi būti labai konkretūs, o ne subendrinti ir globalūs įrodymai. Taigi pats tiekėjas turi pateikti paskaičiavimus su įrodymais kas gi taip pasikeitė, kad dabar reikia kelti sutarties kainą.

Apibendrindamas LApT priėjo prie išvados, kad ginčo PST ir VGTU atveju, kaip jau dalinausi anksčiau rašytame straipsnyje, buvo kainos indeksavimas, bet jis tiekėjo netenkino ir todėl jis nusprendė teismo keliu pasikelti kainą. LApT apibendrindamas savo sprendimą pasisakė: „ Rusijos Federacijos 2022 m. vasario 24 d. pradėto karo Ukrainoje sukeltų neigiamų padarinių išaugo kainos statybos sektoriuje, savaime nėra pagrindas konstatuoti 2020 m. gruodžio 4 d. sudarytos sutarties šalių ekonominės pusiausvyros pažeidimą bei perskaičiuoti sutarties kainą pagal VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 3 punktą. Ieškovė, siekdama padidinti viešojo pirkimo būdu sudarytos sutarties kainą VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 3 punkto pagrindu, remdamasi Rusijos Federacijos 2022 m. vasario 24 d. pradėto karo Ukrainoje nulemto kainų išaugimo statybos sektoriuje aplinkybe, turėjo įrodyti šios konkrečios sutarties vykdymo išlaidų išaugimą, pažeidžiantį sutarties šalių ekonominę pusiausvyrą, kurios nesubalansuoja sutarties kainos indeksavimas sutartyje nustatyta tvarka. Nagrinėjamoje byloje ieškovė nepateikė konkrečių ir pakankamų duomenų, todėl neįrodė, jog, nepaisant sutarties kainos perskaičiavimo joje nustatyta tvarka (VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 1 punktas), yra poreikis papildomai perskaičiuoti sutarties kainą ir pagal VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 3 punktą, neįrodė, kad dydis, kuriuo ji prašo padidinti sutarties kainą, yra objektyviai pagrįsta”.

Taigi, vien gerais norais kainos negalėsite tiekėjui pakelti, nors iš pirmo požiūrio gal atrodys, kad prašymas ir logiškas. Todėl noriu Jums pateikti patarimus, kaip Jūs galėtumėte vertinti tiekėjų įrodymus ir kas man atrodo yra svarbu. Žiūrėsim gal ir vėl teismai patvirtins kažkurias įžvalgas, tai būsiu up to date ;)

 Nenumatytų aplinkybių vertinime ypatingai svarbus jų atsiradimo momentas. Todėl kvalifikuojant tokį pakeitimą svarbu nustatyti kada aplinkybės atsirado ir ar tiekėjas galėjo prisiimti dėl kainų padidėjimo kilusias rizikas. Vertinimui svarbus (1) pirkimo paskelbimo terminas, (2) pasiūlymų pateikimo terminas ir (3) sutarties sudarymo terminas.

SVARBU!!! Tiekėjas privalo pateikti konkrečius įrodymus kaip rinkos sąlygos     pakeitė jo prisiimamus įsipareigojimus ir sutarties šalių pusiausvyros pasikeitimo.

Kainos padidinimą tiekėjas turi įrodyti objektyviais duomenimis

Patarimas: pateikti potencialių subtiekėjų̨, medžiagų̨ tiekėjų̨, gamintojų kainų̨ duomenis, kurie buvo surinkti dar iki pateikiant pasiūlymą̨ pirkime (kainodaros, komerciniai pasiūlymai, pasiūlymo rengimo metu fiksuotos kainos ir kt.).  Gal ir nepatiks ką siūlau, bet tuo pačiu norisi suvaldyti rizikas dėl piktnaudžiavimo. Siekiant suvaldyti rizikas, reiktų paprašyti, kad tiekėjai pateiktų bent 3 (tris) tiekėjų̨ komercinius pasiūlymus, kurie rodo kainos augimo pokyčius nuo tiekėjo pasiūlymo kainos.

Dar šiek tiek apie įrodymus

PO savarankiškai priima sprendimą̨ dėl įrodymų ir jų tinkamumo. Visada svarbus priežastinis ryšys tarp tiekėjo pasiūlymo ir pokyčių̨ rinkoje. Tiekėjų̨ bendro pobūdžio „rašinėliai“ nėra pakankami įrodyti, kad kaina rinkoje objektyviai pakilo tiek, kad reikia keisti kainą. Taigi, galioja TIEKĖJO PAKANKAMŲ ĮRODYMŲ TEIKIMO PAREIGA.

Siekiant įrodymų objektyvumo ir sklandesnio proceso siūlau Jums tokią seką:

•       Prima, reikia įvertinti, kad kainos pokyčio nebuvo galima buvo numatyti.

•       Antra, kainos pokytis lėmė̇ sutarties šalių disbalansą̨ (šalių pusiausvyra nebėra išlaikyta).

•     Trečia, inicijuojamas sutarties keitimą̨ privalomas grįsti objektyviais argumentais, pavyzdžiui, pakankamu pagrindimu negali būti laikomi deklaratyvūs raštai, kuriuose tiekėjas informuoja, kad dėl susiklosčiusios sudėtingos situacijos (įvardijama abstrakčiai ir bendrai) sutarties vykdymas yra nebeįmanomas ir pan.

SVARBU!!! Visais atvejais būtina pateikti pagrindžiančius dokumentus, kurių pagrindu būtų̨ galima objektyviai įvertinti ir pagrįsti sutarties keitimo būtinybę dėl kainos peržiūros (indeksavimo) įtraukimo į sutartį, jei jis viešojo pirkimo nebuvo numatytas. Kainos peržiūra (indeksavimas) jei buvo įtvirtintas sutartyje, gali būti keičiamas koreguojant nustatytą keitimo algoritmą̨, pavyzdžiui, gali būti keičiamas indeksavimo dažnumas, šaltinis, rodiklis (-iai) bei sutarties įvykdymo terminas.

Neretai taip pat kyla klausimas kaip vertinti pokytį? Nuo ko? Procentinį padidėjimą̨ reikia vertinti nuo visos sutarties vertės, o ne nuo atskirų pirkimo pozicijų ar jų eilučių̨. Atskirų pozicijų̨ įtaka sutarties kainos peržiūrėjimui galima TIK išskirtiniais atvejais, pvz., kai tam tikros prekių grupės, žaliavų ar darbų pozicijos kainos pokytis daro reikšmingą įtaką visai sutarčiai ir jos kainai. Dar vienas dalykas. Keisite tik ateities kainą. Kainos peržiūra (indeksavimas) atliekami tik nuo neatliktų ir būsimų darbų, prekių, paslaugų vertės. Nėra peržiūrimi jau atlikti ir akuoti darbai bei jų apmokėjimo sąlygos ir pan. Dar nepamirškite tiekėjo paklausti ar rinkoje nėra alternatyvos? Pareiga įrodyti, kad tokių alternatyvų nėra, tenka tiekėjui (pvz., skirtingų pardavėjų apklausos ir kt.). Tai pat turėtumėte paklausti tiekėjo kodėl jis kažko nepadarė laiku? Tikrai man ne vieną teko nagrinėti situaciją, kur tiekėjai delsė pradėti pirkimo sutartis laiku ir to pasekmes norėjo perkelti PO. Čia manau irgi per įrodymų prizmę tokia praktika ne visai paeitų.