Lietuvos Aukščiausiasis Teismas pateikė vertinimą, kaip reiktų peržiūrėti indeksuojamas viešojo pirkimo sutartis

Prieš keletą metų tikrai turėjome ypatingą situaciją dėl išaugusių statybos kainų. Taigi, norisi grįžti prie šios temos, nes praėjusių metų pabaigoje Lietuvos Aukščiausiasis Teismas  (LAT) 2023-12-19 nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. Nr. e3K-3-349-469/2023, pagaliau pateikė išaiškinimą dėl kainos peržiūros viešojo pirkimo sutartyse. Mano nuomone, iki šios nutarties priėmimo, iš esmės turėjome tikrai tokį teisinį vakuumą sprendžiant kaip teisingai reiktų koreguoti viešojo pirkimo sutartį dėl kainų rinkoje pokyčio.

Kaip tik prieš dvejus metus į Centrinę projektų valdymo agentūrą (CPVA) kreipėsi projektų vykdytojas Vilniaus Gedimino technikos universitetas (VGTU). Tada, kai nagrinėjome prašymą padėti indeksuoti kainą, vienas iš argumentų kainos peržiūros abejonėms, buvo rangovo (AB Panevėžio statybos trestas (PST) išsakytos abejonė dėl sutarties nuostatų „teisingumo“. Tuokart PST visgi suabejojo dėl kainos peržiūros taisyklių, o jos tokios buvo nustatytos tinkamumo.  Nagrinėjant tada šį atvejį PST kilo abejonių kurių kainų indeksą reiktų rinktis. Kas bent buvo gerai toje situacijoje, kad VGTU buvo įsitraukę į savo pirkimo sutartį kainos peržiūros sąlygas. Tačiau kai jas reikėjo pradėti taikyti, nes sekant Valstybinės duomenų agentūros (anksčiau Statistikos departamentas) pateikiamus statybos kainų elementų indeksus  (SKI) paaiškėjo, kad jei būtų pritaikytas kainų indeksas „Visi statiniai“, o ne „Negyvenamieji statiniai“ PST pirkimo sutartis būtų peržiūrėta, bet visgi mažesne suma padidėtų sutarties kaina. Įdomiausia matyt šioje situacijoje yra tai, kad VGTU rengdama savo rangios sutartį rėmėsi CPVA standartinės rango sutarties sąlygomis, o ir pasirinktas sutarties modelis buvo FIDICinis.

Taigi, kaip atrodė kainos indeksavimo sąlyga VGTU vykdytame pirkime?

Pakeisti 13.8 punktą ir išdėstyti jį taip:

Sutarties kaina gali būti perskaičiuojama šiame punkte nustatyta tvarka:

Kaina perskaičiuojama ne vėliau kaip kiekvienų metų sausio mėn. 31 d., taikant Statistikos departamento prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės paskelbtus statybos sąnaudų kainų indeksus, vadovaujantis Viešųjų pirkimų tarnybos prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės direktoriaus 2017 m. birželio 28 d. įsakymu Nr. 1S-95 patvirtinta „Kainodaros taisyklių nustatymo metodika“ (su vėlesniais pakeitimais), jeigu nuo pasiūlymo pateikimo dienos arba nuo kainos paskutinio indeksavimo statybos sąnaudų kainų pokytis yra lygus arba didesnis kaip 5 procentai. Toks perskaičiavimas gali būti atliekamas ne anksčiau kaip po 12 mėn. nuo darbų pradžios datos;

Sutarties kaina neatliktiems darbams dėl statybos sąnaudų kainų pokyčio perskaičiuojama pagal formulę:

SN  = A + (SS – A) * (1 + SKI/100)

            SN - Perskaičiuota Sutarties kaina,

            SS – Sutarties kaina iki perskaičiavimo,

            A – Atliktų darbų kaina iki perskaičiavimo,

            SKI – Statybų kainų indeksas – kainų pokytis nuo paskutinio indeksavimo arba nuo sutarties sudarymo datos procentais.

Statybos sąnaudų kainų indeksai skelbiami Statistikos departamento interneto svetainėje adresu http://www.stat.gov.lt, Oficialiosios statistikos portalo duomenų bazės skyriaus  „Statybos sąnaudų elementų kainų indeksai (SSKI), kainų pokyčiai ir svoriai“ informaciniuose pranešimuose “Statybos sąnaudų elementų kainų pokyčiai per metus” ir „Statybos sąnaudų elementų kainų pokyčiai per mėnesį“.

Taigi, iš esmės šalys nesusitarė kaip reiktų suprasti ir skaityti SKI ir kurį SKI reiktų taikyti konkrečiai pirkimo sutarčiai. Bendraujant tiek su VGTU, tiek PST susitikimuose visgi išsigrynino pozicija, kad nenustačius tikslaus SKI (kas matyt nėra gerai), bet vis tiek norint indeksuoti pirkimo sutartį, tikslingiausias SKI būtų visgi „Visi statiniai“, o ne „Negyvenamieji statiniai“. Nors PST ir nenorėjo pritarti tokiai minčiai, nes visi kainas tarp SKI lema ne tokį jau ir mažą kainos skirtumą. Grįžtant atgal į tas diskusijas prieš kelis metus, tikrai jautėsi šioks toks pasimetimas, nes bendrai iki 2022-ųjų metų pradžios, turėjome labai nedaug rangos sutarčių, kurias indeksuodavome, nes ir kainų pokyčiai statybų sektoriuje nebuvo tokie radikalūs, kokius pradėjome pastebėti nuo 2021-ųjų pabaigos. Taigi, atrodytų teisingas sprendimas buvo susitarti ir vienaip ar kitaip sutartį indeksuoti, o vėliau teisme išspręsti klausimą, kuris gi kainų indeksas turėtų būti taikomas.

Kai sprendėme šią situaciją, Viešųjų pirkimų tarnyba (VPT) paskelbė pranešimus: Dėl viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių kainų ir kitų sąlygų peržiūrėjimo (2022-03-24), o vėliau jį patikslino: Dėl kainų perskaičiavimo taisyklių sutartyse (2022-04-26). Taigi panašiu metu taip pat kilo idėja, ypač po tam tikrų vidinių pasitarimų ir su VPT, ir tarpusavyje, kad gal tokias situacijas, kai kainų indesavimo sąlygų pirkimo sutartyse nėra arba jos nėra iki galo savo turiniu aiškios, reiktų kvalifikuoti kaip VPĮ 89 str. 1 d.  3 p. atvejį, kai viešojo pirkimo sutartis yra keičiama dėl nenumatytų aplinkybių. Prieš beveik metus rašiau straipsnį tema  Kas tos nenumatytos aplinkybės ir kaip jas reiktų vertinti?, taigi daug ko nekartosiu, bet vis tiek dalinai grįšiu prie indeksavimo ir nenumatytų aplinkybių vertinimo, nes ir nutartyje ši vieta šiek tiek buvo užkabinta.

Tai kaipgi LAT išsprendė ginčą tarp VGTU ir PST?

Kol kas iš esmės niekaip :D, nes bylos nagrinėjimas buvo grąžintas į Lietuvos apeliacinį teismą (LApT) dėl bylos nagrinėjime padarytų teisės aiškinimo ir taikymo sprangų. Visgi pačioje nutartyje pateikta nemažai paaiškinimų ką turėtų daryti perkančiosios organizacijos, kai viešojo pirkimo sutartyje yra susitariama dėl kokių nors sutarčių vykdymo ir keitimo aspektų. Taigi žemiau norėtųsi juos Jums pristatyti ir aptarti.

LAT citatos ir mano mintys apie jas

LAT nagrinėdamas šį ginčą aiškiai išskyrė, kad šis atvejis apima du sutarčių pakeitimo atvejus VPĮ 89 str. 1 d. 1 p. (sutarties keitimas joje numatytomis sąlygomis, iš esmės indeksavimas) ir 3 p., kuris numato keitimus dėl nenumatytų aplinkybių. Pasisakydamas dėl VPĮ 89 str. 1 d. 1 p. turinio, LAT priminė, kad visgi labai svarbu identifikuoti ar visgi pirkimo sutartyje buvo pateikta aiški ir suprantama sutarties keitimo sąlygas. Kaip pažymėjo LAT nutarties 27 p.: “ <…> Norint pakeisti viešojo pirkimo sutartį Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 1 punkto pagrindu, konkretūs galimi pirkimo ar preliminariosios sutarties pakeitimai viešojo pirkimo dokumentuose privalo būti suformuluoti aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai, t. y. nurodant ne tik galimybę keisti viešojo pirkimo sutartį, bet ir nustatant aiškią pakeitimų apimtį, jų pobūdį bei aplinkybes, kurioms esant pakeitimai gali būti atliekami.”. Atrodytų kaip ir nieko naujo, bet čia man atrodo ir yra šios bylos ypatingoji dalis, nes LAT iš esmės labai aiškiai pasisakė, kad sutarčių keitimui, taigi, ir indeksavimo sąlygoms, mums svarbu nustatyti ar (i) apie sutarčių keitimus (indeksavimą) yra aiškiai informuoti tiekėjai pirkimo dokumentuose ir (ii) ar pirkimo dokumentuose yra aiškiai įvardinta pokyčio apimtis ir sąlygos. Toliau LAT vertindamas minėtas aplinkybes sutarčių keitimams nurodė, kad mums svarbu nustatyti ar susidarė faktinė situacija, kuriai įvykus, aktyvuojame sutarties pakeitimo veiksmus (seką), t. y. kokią priežastį nurodėme dėl kurios keisime sutartį, ir ar ji yra pakankama. Su tuo pakankamumu, toks vertinamojo pobūdžio dalykas. Bet čia matyt svarbi 2023-05-11 nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. e3K-3-157-381/2023 pateikta atidaus tiekėjo sąvoka (ją turėjome ir seniau, bet LAT priminė bonus pater familias standartą), kad vidutiniškai apdairus ir atidus tiekėjas turi skaityti įdėmiai ne tik pirkimo sąlygas, bet ir sutarčių sąlygas (projektus), esant galimybei teikti pastebėjimus dėl jų turinio, o jau pasirašius pirkimo sutartį, iš esmės sąlygos taikomos tik tokios, kurias šalys susitarė iš anksto sutartu pakeitimu. Šiuo atveju indeksavimo sąlygas, yapč kai iki 2022-06-30 galiojusios kainodaros taisyklės numatė susitarti tik toms sutartims, kurios buvo ilgalaikės ir pareiga jas įtvirtinti numatė rangos darbų pirkimams. Taigi, LAT visgi pasižiūrėjo sistemiškai, kad tiek VGTU, tiek PST susitarė kaip ir kada keistų pasirašytą pirkimo sutartį ir kokioms aplinkybėms nutikus, būtų peržiūrėta sutarties kaina.

Bet šioje vietoje norisi sustoti, nes, manau, kad šią teoriją jau tikrai Jums yra tekę kur nors skaityti ar girdėti. Visgi LAT išaiškinimas svarbu dar kitu pjūviu, galimybe keisti VPĮ 89 str. 1 d. 3 p. pagrindu, kai sutarties pokytis yra toks reikšmingas, kad reiktų keisti net ir sutartyje įtvirtintas peržiūros sąlygas, jei jos yra neprotingos ir/ar nesubalansuojančios sutarties šalių pusiausvyros. Aha, net jei sutarties peržiūros sąlygas numatėte ir indeksavimas kaip toks sutartyje yra numatytas, LAT pasisakė, kad galima keisti indeksavimo tvarką dėl nenumatytų aplinkybių. Pasak LAT: „<...> nepaisant to, jog viešojo pirkimo sutartyje yra nustatytos kainos peržiūros (indeksavimo) taisyklės ir, jomis vadovaujantis, yra perskaičiuojama viešojo pirkimo sutarties kaina, jei tai nesubalansuoja viešojo pirkimo sutarties šalių ekonominės pusiausvyros, sutarties šalis Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 3 punkte nustatytu pagrindu gali kreiptis, be kita ko, dėl neatliktų pagal viešojo pirkimo sutartį darbų kainos pakeitimo – jos padidinimo, jei įrodo esant visas Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 3 punkto taikymo sąlygas“.

Manau šios bylos išvados reikšmingiausios dėl pakutinės citatos. Kai prieš kelis metu rinka įkaito ir sutarčių vykdymo kaštai tikrai išaugo eksponentiškai, daug kam nebuvo drąsu imtis ryžtingų sprendimų dėl kainos peržiūros nenumatytų aplinkybių pagrindais. Kiekviena nenumatyta aplinkybė tokia jau labai vertinamojo pobūdžio. Taigi ir apibrėžti visų nenumatytų aplinkybių atvejų būtų neįmanoma. Visgi jei pabandysite atlikti nenumatytų aplinkybių vertinimo testą, apie jį rašiau savo prieš metu rašytoje publikacijoje, nuoroda buvo aukščiau, manau, kad galite tikrai drąsiai svarstyti apie indeksavimo sąlygų ir panašių atvejų įtraukimą į viešojo pirkimo sutartis jau jų vykdymo metu. Čia aišku jei tebeaktuali tokia problema.

Grįžtant prie VGTU atvejo, kuo gi viskas galiausiai išsisprendė. O čia beje įdomu twistas. Iki kreipimosi į teismą VGTU ir PST buvo sudarę susitarimą dėl sutarties kainos peržiūros indeksuojant kainą, o nesutarus dėl dydžio, nes skirtingą indeksą pasirinkus skirtųsi ir indeksavimo dydis, PST kreipėsi į teismą. Ginčas dėl tos pačios sutarties vykdymo sąlygų išsiskyrė į du teisminius procesus. Viename buvo sprendžiami klausimai dėl sutartinių nuostatų turinio ir santykio su VPĮ pakeitimo pagrindais, o kitame sprendžiami klausimai dėl sutarties sąlygų aiškinimo ir jų keitimo VPĮ nustatytais pagrindais. Taigi, LAT 2023-12-19 nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. Nr. e3K-3-325-916/2023 pasisakė dėl sutarties nuostatų aiškinimo. Čia žemiau įdėsiu kelias svarbias LAT citatas ir jas pakomentuosiu:

„ 46. Kaip matyti iš bylą nagrinėjusių teismų priimtų procesinių sprendimų, teismai pripažino, jog Rangos sutarties 13.8 punkte nustatytos Rangos sutarties peržiūros sąlygos buvo suformuluotos tiksliai, aiškiai ir nedviprasmiškai, nes tik tokios sąlygos, vadovaujantis Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 1 punktu, laikytinos pagrindu keisti viešojo pirkimo sutartį joje nustatytomis sąlygomis (vykdyti Rangos sutartį joje nustatytomis sąlygomis peržiūrint Rangos sutarties kainą). Priešingu atveju, esant ginčui dėl Rangos sutarties 13.8 punkto turinio, Rangos sutarties keitimas (taigi – Susitarimo sudarymas) Rangos sutarties 13.8 punkte nustatytu pagrindu būtų nepagrįstas ir neteisėtas (Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 1 punktas).

47.       Teisėjų kolegija pritaria atsakovui, kad Susitarimo 1 punkto keitimas, pakeičiant Susitarimo 1 punkte nustatytą kategoriją „Visi statiniai“ į kategoriją „Negyvenamieji pastatai“, negalimas Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 1 punkto pagrindu, nes ieškovė neįrodinėjo, o teismai nenustatė, kad Rangos sutartyje būtų aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai – taip, kaip reikalaujama Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 1 punkte, nustatyta galimybė keisti Rangos sutartyje įtvirtintas statybos sąnaudų elementų kainų indekso kategorijas, kuriomis vadovaujantis perskaičiuojama Rangos sutarties kaina.

<…>

52.       Teisėjų kolegija konstatuoja, kad nors statybos rangos sutartyse turėtų būti siekiama įtvirtinti statybos sąnaudų elementų kainų indeksavimo tvarką, pagal kurią kainos indeksuojamos pagal tokius statybos sąnaudų elementų kainų indeksus, kurie labiausiai atitinka statomo objekto rūšį, tačiau tai nepaneigia byloje nagrinėjamos konkrečios faktinės situacijos, kad, atsižvelgiant į tai, jog Rangos sutarties kaina buvo perskaičiuota pagal Rangos sutarties 13.8 punkto nuostatas (Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 1 punkto pagrindu), sudarant Susitarimą ir jame expressis verbis nustatant kainų indekso kategoriją „Visi statiniai“, šalys buvo sutarusios Rangos sutarties kainos peržiūrai taikyti statybos sąnaudų elementų kainos pokytį, nurodytą kategorijoje „Visi statiniai“.

53.       Sudarius Rangos sutartį ir kilus ginčui dėl jos vykdymo (dėl kainų indekso taikant Rangos sutarties kainos peržiūros taisykles), ieškovė nesikreipė į teismą dėl Rangos sutarties pakeitimo, sutiko vykdyti Rangos sutartį, pasirašydama Susitarimą. Toks ieškovės pasirinkimas, kai ji kartu su atsakovu, vadovaudamasi Rangos sutarties 13.8 punktu, sudarė Susitarimą, kurio 1 punkte aiškiai nurodė kategoriją „Visi statiniai“, leidžia padaryti išvadą, kad ieškovė pripažino Rangos sutarties 13.8 punkto nuostatas esant aiškias, tikslias ir nedviprasmiškas ir kad perskaičiuojant Rangos sutarties kainą taikytinas statybos sąnaudų elementų kainų pokytis, nurodytas kategorijoje „Visi statiniai“.”

 Nemažai čia tų citatų, bet gerai į jas įsiskaitykite. Kaip matote, kad LAT šį ginčą vertino per sutarties šalių faktinį elgesį. Kadangi PST ir VGTU sudarė susitarimą, kuriuo įtvirtino kainos peržiūros taisykles taip, kaip susitarė, kai pasirašė sutartį, kilęs ginčas iš esmės neleido vėliau aiškinti, kad pasirašytas susitarimas reiškia, kad nuostatos buvo neaiškios. Taigi, nors byla dar grąžinta nagrinėti į LApT, tai sprendimas dėl indeksų gali ir keistis, visgi, LAT davė labai aiškias gaires, kad jei jau turime nustatę kainos koregavimo taisykles, atėjus momentui jas pritaikome, tai vėliau sakyti, kad jos buvo mums nepalankios dėl to reiktų kitaip keisti sutarties kainą -  negalėtume. Visgi kaip kitoje su tuo pačiu pirkimu ir ginču susijusioje išvadoje pasisakė LAT, net ir tokiais atvejais, šalys gali tokias sutartis pakeisti dėl nenumatytų aplinkybių. Taigi, mano pasidalintos įžvalgos rašytos jau beveik prieš metus, buvo patvirtintos kaip teisingos. Valio! :]

Kokias pamokas turėtų išmokti iš šios bylos aplinkybių perkančiosios organizacijos?

Nuo kainos peržiūros pabėgti nepavyks. Kaip savo abejose nutartyse pabrėžė LAT -  net numačius kainos peržiūros taisykles (indeksavimą) perkančiosios organizacijos (PO) iš VPĮ normų esmės yra įpareigotos keisti sutartis. Jei sutarčių šalių balansui ir tolimesniam pirkimo sutarčių vykdymui, užtikrinti nebepavyksta reiškia, šalys gali tokias sutartis ir jų vykdymą laikyti nenumatytomis aplinkybėmis (VPĮ 89 str. 1 d. 3 p.)

Kitas svarbus momentas, kad svarbus savalaikis reagavimas į aplinkybes dėl kurių keičiame sutartis. Jei jau esame momente, kad sutartis buvo pakeista (indeksuota), po laiko teigti, kad kaina ar peržiūros taisyklės yra tiekėjui nepalankios, neaiškios ir netaikytinos, būtų tikrai sudėtinga. Tada jau užsivelsime į šalių geros valios aiškinimąsi ir pan. Bet tai be abejo nereiškia, kad tiekėjas negalėtų pasunkėjusių sutarties vykdymo kaštų perkėlimo PO. Taigi, mano patarimas, neignoruokime tiekėjų prašymų laiku. Jei finansai leidžia, keisti sutartis visgi reiktų. Norime to ar ne, nes teisminiu keliu labai tikėtina, kad toks pakeitimas būtų įrodytas.