Kas tos nenumatytos aplinkybės ir kaip jas reiktų vertinti?

Turbūt ne vienas praėjusiais ir šiais metais, kas vykdo, prižiūri ar įgyvendina viešojo pirkimo sutartį, iki galo nežino tai kaip teisingai reiktų atlikti viešojo pirkimo sutarties keitimą dėl nenumatytų aplinkybių. VPĮ normą tokią turim, tai 89 str. 1 d. 3 p. - ji sako, kad pirkimo sutartį neatliekant naujos procedūros galima pakeisti kai (1) pakeitimo būtinybė atsirado dėl aplinkybių, kurių protinga ir apdairi perkančioji organizacija negalėjo numatyti, ir kai kartu yra šios sąlygos: (2) pakeitimas iš esmės nepakeičia pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pobūdžio; (3) atskiro pakeitimo vertė neviršija 50 procentų pradinės pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties vertės. Na ir žinoma būtinoji sąlyga, kad atlikus tokį pakeitimą nebūtų siekiama įvengti VPĮ nustatytų taisyklių, pvz. VPĮ I skirsnio taisyklės yra kaip poteriai, privalomos visoms vertėms, tai jei atlikus pakeitimą paaiškėtų, kad toks pakeitimas perlipa pirkimo vertės ribą ir pirkimas turėtų būti vykdoma kitu būdu, tai čia matyt reiktų jau ir stabtelėti ir tokio pakeitimo nedaryti. Konkretizuoju, jei pirkimas buvo vykdomas už 130000 Eur ir įsigytos IT paslaugos, o dabar matote, kad reikia papildomai kažką įsigyti, pvz. 40 proc. tai toks pakeitimas būtų negalimas, nes bendra pirkimo sutarties vertė taptų 182000 Eur,  t.y. pirkimo sutarties faktinė vertė pasiektų tarptautinio pirkimo vertės ribą ir ją viršytų, jei Jums taikomas 1 atvejis dėl pirkimo verčių dydžių. Taigi tai viršytų VPĮ 4 str. 3 d. numatytą supaprastinto pirkimo vertės ribą (aha, keitėsi nuo 2023-01-01 verčių ribos, dabar supaprastintas pirkimas yra iki 70000 Eur vietoj 58000 Eur). VPĮ iš tikrųjų nepateikia konkrečios sąvokos ir jos nepaaiškina, tai kaip iš tikrųjų reiktų suprasti nenumatytas aplinkybes ir jas aiškinti, kad VPĮ 89 str. 1 d. 3 p. atliekamas keitimas būtų pagrįstas? Pabandysiu išnarplioti šį siūlių kamuolį ir pateikti Jums atsakymą.

Pirmiausia, ką reikia suprasti, kad kiekviena situacija turi būti vertinama individualiai. Taigi, mano pateikiama nuomonė, tėra nuomonė ir situacijos vertinimas analizuojant konkretų atvejį gali būti kitoks. Vis dėl to ką parodė 2022-ųjų situacija, kad tikrai egzistuoja galimybė atlikti sutarties pakeitimą ir peržiūrėti, indeksuoti kainą, patikslinti sutartyje numatytas perskaičiavimo taisykles, įtraukti indeksavimo taisykles, net jeigu jos nebuvo numatytos sutartyje, jeigu toks pakeitimas (tinkamai pagrindus) atliekamas pagal VPĮ 89 straipsnio 1 d. 3 p. nuostatas, tačiau būtina įvertinti nenumatytų aplinkybių* atsiradimo aplinkybes bei priežastis.

*2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB preambulės 109 p. pateikiama nenumatytų aplinkybių sąvoka:

Nenumatytos aplinkybės reiškia aplinkybes, kurių nebuvo įmanoma nuspėti, nepaisant to, kad Užsakovas pagrįstai apdairiai rengėsi pradiniam sutarties skyrimui, atsižvelgdamas į (i) visas jo turimas priemones, (ii) konkretaus projekto pobūdį ir charakteristikas, (iii) gerąją praktiką atitinkamoje srityje ir (iv) poreikį užtikrinti tinkamą panaudotų išteklių ir numatomos sutarties vertės santykį rengiantis jos skyrimui.  

Turbūt tiek šiais, tiek ir praėjusiais metais ne kartą buvote gavę tiekėjų paklausimus, kuriais buvo prašoma padidinti viešojo pirkimo sutarčių kainą. Viskas labai gerai jei tokį prašymą gavote, tikrai jį vertėtų apsvarstyti. Visgi praktika rodo, kad neretai tiekėjai tik deklaratyviais argumentais bando pagrįsti, kad kainos padidinimas yra būtinas, pateiksiu Jums pavyzdį:

Turbūt sutiksite, kad tiekėjas net jei patyrė nuotolius dėl išaugusios sutarties vykdymo kaštų, jo pateiktas prašymas didinti kainą dėl nenumatytų aplinkybių iš esmės yra apie nieką. Taigi Jums labai svarbūs faktai, aplinkybės, paskaičiavimai ir detalizavimas kaip nenumatytos aplinkybės paveikė Jūsų pirkimo sutarties įsipareigojimus. Aukščiau Jums pateikiau nenumatytų aplinkybių sąvoką. Iš esmės visos pirkimus prižiūrinčios institucijos sutinka, kad labai svarbu įvertinti  visus keturis elementus: pirma, aš planavau ir tinkamai ruošiausi viešajam pirkimui, atidžiai parengiau pirkimo sutarties sąlygas, atsižvelgiau į kainodaros metodikos taisykles, bet niekaip negalėjau suplanuoti aplinkybių, kurio nutiko. Antra, įvertinau sąlygas rinkoje, t.y. kaip paprastai formuluojamos pirkimo sąlygos. Tai žinoma nereiškia, kad aš ėmiau ir nusirašiau kažkokios perkančiosios organizacijos parengtas pirkimo sutarties sąlygas, iš patirties sakau, geriau to nedarykite :). Trečia, pagalvojau apie savo konkretų pirkimo objektą. Gal turėjau karčios patirties, kurią vėliau paverčiau konkrečiu pirkimo sutarties punktu. Gal turėjau nesutarimu su tiekėju iš anksčiau dėl kainų, ką dariau. Visa tai svarbu, nes jei tą patirtį esat turėję, tikėtina, kad jei toks pirkimas būtų vertinamas, tikrintojui kiltų abejonių ar negalėjau iš anksčiau turimos patirties perkelti į sutartines nuostatas ir tokios rizikos dėl kainų padidinimo išvengti. Ketvirta, žinau gerąją praktiką, konkreičiai VPĮ 87 str. 1 d. 7 p. VPĮ pakeitimas nuo 2023-01-01 (sutarties peržiūros sąlygos ar pasirinkimo galimybės, jeigu tai numatoma;. Sutartyje turi būti nustatytos šios dalies 3 punkte nurodytoje metodikoje nustatytos privalomos sutarties peržiūros sąlygos. Tais atvejais, kai prekių tiekimo, paslaugų teikimo ar darbų atlikimo trukmė kartu su numatytu sutarties pratęsimu yra ilgesnė negu 6 mėnesiai, sutartyje privalo būti nustatyta su mokesčių pasikeitimu nesusijusi sutarties kainos peržiūros sąlyga, išskyrus atvejus, kai dėl kainos apskaičiavimo būdo toks perskaičiavimas yra negalimas (pavyzdžiui, taikant kintamo įkainio arba išlaidų atlyginimo kainodarą). Taigi, jei šį keturių sąlygų testą Jūsų situacijos vertinimas "praeitų" - tikėtina, kad nenumatytas aplinkybes ne tik turite, bet ir galėtumėte jas pagrįsti.

Daug kam pernai kilo daugybė klausimų tai ar Lietuvoje siautusi hyperinfliacija yra nenumatyta aplinkybė dėl kurios perkančiosios organizacijos galėtų tikslinti kainą ar įtraukti kainos peržiūros (indeksavimo taisykles). Iš esmės infliacija kaip reiškinys -  ko gero ne, bet priežastys lėmusios infliacijos šuolį - ko gero taip. Turiu omeny konkrečiai dėl karo Ukrainoje paveiktą rinkos situacija ir vis dar neatsigavusias tiekimo grandines po covid - 19. Tačiau, mano nuomone, nenumatytų aplinkybių vertinimas nėra siejamas tik su karo situacija. Su kuo matyt  sutinka ir Viešųjų pirkimų tarnyba savo išaiškinimuose. Gaila, tik, kad jie taip ir nebuvo vėliau atnaujinti bei patikslinti. Iš esmės galimos situacijos, kai sutarties kainos peržiūrą (indeksavimą) veikė kitos nenumatytos aplinkybės, todėl atliekant jų vertinimą, tai nebūtinai bus susiję tik su karu. Kainos pokytį ir medžiagų pabrangimą rinkoje, taigi ir sutarties objekto ar jo dalies pabrangimą, galėjo paveikti pvz. covid-19 situacija, nepaprastoji padėtis, ekstremali situacija, Sueco kanalo krizė (2021 m. kovo mėn.). Todėl kai kurioms sutartims atliekama kainos peržiūra (kainos indeksavimas) gali atsirasti tiek dėl vienos, tiek dėl kelių aplinkybių, o kai kurioms sutartims nei viena iš šių situacijų negalėjo padaryti jokios įtakos, kurios nebuvo galima numatyti. Norint pakeisti sutartį pagal VPĮ 89 str. 1 d. 3 p.  visada reikia įrodyti nenumatytos aplinkybės atsiradimą, kurios tiekėjas negalėjo numatyti ir valdyti bei pirkimo sutarties pakeitimo būtinybę. Taip pat pagrįsti kaip tos aplinkybės atsiradimas daro tiesioginę įtaką sutartiniams įsipareigojimams (sutarties šalių pusiausvyra), t.y. rinkoje susiklostė tokia neįprasta situacija, kurios joks tiekėjas būdamas protingas ir atidus negalėjo numatyti. Įprastas kainos didėjimas*  negali būti laikomas pagrindu kainos peržiūrai. 

*Kainų pakilimas, neviršijantis įprasto kasmetinio kainų lygio kilimo, nebūtų laikomas aplinkybe, kurios nebuvo galima numatyti.

Viešųjų pirkimų tarnyba papildomai dar siūlo naudoti tokiais kontroliniais klausimais, kurie Jums padės įvertinti, ar visgi nenumatytos aplinkybės iš tikrųjų veikia Jūsų pirkimo sutarties įgyvendinimą:

Kokios aplinkybės egzistavo pirkimo pradžios ir (ar) pasiūlymų pateikimo, ir (ar) sutarties sudarymo metu?

Ar tiekėjo tiekiamų arba paslaugoms ar darbams naudojamų medžiagų ar įrenginių kaina arba paslaugų (darbų), kurias rangovui teikia tretieji asmenys, kaina padidėja iš esmės (iš esmės pakeičia sutartinių prievolių pusiausvyrą) ir ar kainos pokytis nėra įprastas? Pavyzdžiui, kainų pakilimas, neviršijantis įprasto kasmetinio kainų lygio kilimo, nebūtų laikomas aplinkybe, kurios nebuvo galima numatyti.

Ar aplinkybės, darančios įtaką kainai, atsiranda arba tampa žinomos tik po sutarties sudarymo?

Ar tų aplinkybių šalis, inicijuojanti sutarties pakeitimą, negali kontroliuoti?

Ar tų aplinkybių sutarties šalys sutarties sudarymo metu negalėjo protingai numatyti?

Ar tiekėjas nebuvo prisiėmęs tų aplinkybių atsiradimo rizikos?

Kokią įtaką kainų rinkoje pokytis daro konkrečios ketinamos pakeisti sutarties kainai?

Dar keli pastabėjimai ir šiaip ką apie kainos didinimą galvoja teismai :). Remiantis VPĮ 89 str. 1 d. 3 p. komentaru, sąvoka nenumatytos aplinkybės, o kartu ir galimybė keisti viešojo pirkimo sutartį ar preliminariąją sutartį nurodytu pagrindu, turėtų būti aiškinama ir taikoma griežtai (siaurai). Taigi mano patarimas -  grįsdami kainos didnimą, pernelyg neįsijauskite. Visgi tai daugiau išimti nei taisyklė. Faktas, kad atliekant sutarčių keitimą dėl nenumatytos aplinkybės ar jų daugeto konstatavimo - gali prireikti teisininko pagalbos. Teismai visgi vertinas, kad visada nenumatytų aplinkybių vertinimas siejamas su rūpestingumo pareiga, t. y. ar PO galėjo tikėtis, kad viešojo pirkimo sutarties vykdymą paveiks naujos (paaiškėjusios aplinkybės).

Deramas rūpestingumas vartojamas dviem prasmėmis:

1.Veikiant rūpestingai, siekiant išvengti neigiamų padarinių;

2.Imantis platesnio pobūdžio veiksmų, pavyzdžiui, teisinio audito darymą tam, kad būtų išvengta neigiamų padarinių.

Šiame kontekste tikėtina Jums aktualu bus pritaikyti force majaure aplinkybes. Trumpai priminsiu kas jomis laikoma: 

Nenugalima jėga (force majeure) vadovaujantis CK 6.212 str. 1 d.:

“Šalis atleidžiama nuo atsakomybės už sutarties neįvykdymą, jeigu ji įrodo, kad sutartis neįvykdyta dėl aplinkybių, kurių ji negalėjo kontroliuoti bei protingai numatyti sutarties sudarymo metu, ir kad negalėjo užkirsti kelio šių aplinkybių ar jų pasekmių atsiradimui. Nenugalima jėga (force majeure) nelaikoma tai, kad rinkoje nėra reikalingų prievolei vykdyti prekių, sutarties šalis neturi reikiamų finansinių išteklių arba skolininko kontrahentai pažeidžia savo prievoles.”

Taigi, šalis atleidžiama nuo atsakomybės už sutarties nevykdymą, jeigu ji įrodo, kad sutartis neįvykdyta dėl aplinkybių, kurių šalis: (1) Negalėjo kontroliuoti; (2)Negalėjo numatyti sutarties sudarymo metu; (3)Negalėjo užkirsti kelio šių aplinkybių atsiradimui; (4) Negalėjo užkirsti kelio pasekmių atsiradimui. Nepamirškite, kad visos šios sąlygos yra kumuliatyvios, taigi, ją kiekvieną reikės įrodyti. CK komentare nurodoma, kad nenugalima jėga taikoma tais atvejais, kai dėl sutarties sudarymo metu atsiradusių aplinkybių jos objektyviai neįmanoma vykdyti. Jeigu dėl tų aplinkybių tik sunkiau įvykdyti sutartį, bet objektyviai šitai galima padaryti, šalis gali remtis CK 6.204 straipsniu, bet ne CK 6.212 straipsniu. Vis dėlto, šiuolaikinėje doktrinoje force majeure yra suprantamas plačiau, t. y. ne tik kaip apimantis atvejus, kai sutarties vykdymas tampa nei fiziškai, nei teisiškai neįmanomas, bet ir atvejus, kai teoriškai sutarties vykdymas yra įmanomas, tačiau praktinis jo įgyvendinimas tampa sudėtingas ir ekonomiškai neefektyvus. 

Nors teisminės praktikos vis dar nėra gausu, bet užuomazgų, kad nenumatytos aplinkybės visgi gali būti kvalifikuojamos viešuosiuose pirkimuose, šiek tiek yra :). Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022 m. kovo 24 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-66- 313/2022 buvo spręstas nenugalimos jėgos (force majeure) ir sutarties vykdymo suvaržymo iš esmės pasikeitus aplinkybėms (rebus sic stantibus) savigynos būdų tarpusavio atribojimo klausimas. Kasacinio teismo teisėjų kolegija padarė išvadą, kad šiuo konkrečiu atveju savigyna nenugalimos jėgos aplinkybėmis buvo galima, ir išplėtojo ankstesnėje kasacinio teismo praktikoje įtvirtintą objektyvaus neįmanomumo sampratą, nurodydama, kad COVID-19 pandemijos kontekste egzistuoja objektyvus poreikis plėtoti vieną iš nenugalimos jėgos kriterijų – objektyvų negalimumą dėl susidariusių aplinkybių įvykdyti sutartį, papildant jį aiškinimu, kad nenugalima jėga laikomi ne tik objektyvaus neįmanomumo atvejai, bet ir kitos išorinių veiksnių nulemtos neįmanomumo atmainos, kurios pripažįstamos šiuolaikinėje sutarčių teisėje, pavyzdžiui, sutarties vykdymo ekonominis (praktinis) neįmanomumas, sutarties tikslo žlugimas (frustracija). Tiek esant laikinojo force majeure aplinkybėms, tiek sutarties vykdymo esminiam suvaržymui, sutartiniai santykiai nepasibaigia. Nenugalimos jėgos aplinkybių atveju automatiškai sustabdomas sutartinių įsipareigojimų vykdymas ir jomis besiginanti šalis atleidžiama nuo sutartinės atsakomybės. Objektyvus neįmanomumas nėra visais atvejais tinkamas kriterijus atriboti nenugalimos jėgos ir esminio sutarties vykdymo suvaržymo aplinkybes, nes galimos faktinės situacijos, kai šios aplinkybės sutampa.

Na ir pabaigai, visgi praktikoje galimos situacijos, kai sutarties vykdymo suvaržymas yra tokio aukšto laipsnio, kad jis savo padariniais faktiškai prilygsta objektyviam neįmanomumui, t. y. kai sutartį įvykdyti teoriškai vis dar įmanoma, bet toks, koks nustatytas sutartyje, jos vykdymas itin smarkiai iškreipia šalių tarpusavio prievolių pusiausvyrą.  Tokiu atveju jei nenumatytos aplinkybės, jeigu jos gali būti kvalifikuojamos kaip force majeure, t.y. įvykiais, kurie negali būti šalių įtakojami ir dėl kurių sutarties vykdymas tampa neįmanomas, kuris šiuo atveju prilygsta objektyviam neįmanomumui, t.y. esminiam sutarties suvaržymui.

Taigi, vadovaujantis minėtu ir kitais Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimais, šiuo atveju, jei trūkinėja tiekimo grandinės, tiekėjas, nors jei sutartis nebūtų nutraukiama, gali imtis priemonių sustabdyti sutartinių įsipareigojimų vykdymą ir būti atleistas nuo sutartinės atsakomybės. Ir svarbiausias dalykas, jei turite iki 2022-07-01 sudarytas viešojo pirkimo sutartis, įtraukti į jas tiesiogiai nuostatų iš kainodaros taisyklių pakeitimų savaime - negalėsite. Jei visgi reikia keisti seniau sudarytas pirkimo sutartis ir kainą keisti, turėsite padaryti ilgą ir konkrečiais įrodymais grįstą nenumatytų aplinkybių įrodynėjimo procesą. Jei pirkimus vykdote šiuo metu, ar po 2022-07-01, tikėtina jau pagalvojote apie kainos peržiūros būtinybės taisykles ir jas įtraukėte į savo rengiamų sutarčių nuostatas.

Gal turite konkretų atvejį? Galite jį man atsiųsti ir aš jį panagrinėsiu. Jį man gali pateikti per skiltį Pasidalink atveju.