Ar reikia vertinti neįprastai mažą pasiūlymo kainą jei ji nėra 30 proc. ar daugiau mažesnė už vidurkį?

Pakalbėkime apie neįprastai mažą pasiūlymo kainą.  Nors 2024-ieji nėra gausūs kasacinių viešųjų pirkimų bylų prasme, bet visgi grįžtant į praėjusius metus Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) pateikė ne vieną svarbų išaiškinimą, kuriuos norėtųsi aptarti. Taigi, šįkart apie neįprastai mažą pasiūlymo kainą (NMK).

Viešųjų pirkimų įstatymo  (VPĮ)  57 sr. apibrėžia  NKM tikrinimo procesą. Teisininkai, kurdami savo vaizdingą kalbą, įskaitant ir mane, labai dažnai mėgsta naudoti visokius mandrus lotyniškus ir ne tik žodžius pvz. žodis prezumpcija. Kuris taip jau paprastai buitiškai tariant reiškia labai paprastu dalykus – taisykles, kurių įrodyti nereikia, arba taisykles, kurios reiškia savaime suprantamą elgesį ką turi padaryti. Taip ir su ta NMK, galioja jos taikymo prezumpcija - jeigu tiekėjų pasiūlymai yra 30 ir daugiau procentų mažesni už visų tiekėjų, kurių pasiūlymai neatmesti dėl kitų priežasčių, pasiūlytų kainų arba sąnaudų aritmetinį vidurkį, reikia vertinti NMK.

NMK vertinimo būdų yra ne vienas. Nei vienas nėra tas tinkamiausias, nes juk ir patys turbūt suprantate, kad kiekvieno pirkimo specifika yra unikali. Tai vienu atveju reiks paplušėti, kad pateikti įrodymai paneigtų NMK prezumpciją, kitu gi atveju toks vertinimas netgi gali atrodyti tik formalus veiksmas. Visgi nepamirškite, kad jei NMK nustatėte, vertinti ją privalėsite, nes tai Jūsų pareiga remiantis VPĮ normomis.

Taigi ir ketinu šiek tiek pakalbėti apie NMK pagrindimus, juo labiau, kad LAT 2023 m. sausio 5 d nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. e3K-3-50-378/2023 buvo nagrinėjamas įdomus klausimas ar perkančiosios organizacijos (PO) turi pareigą vertinti NMK jei procentinis nuokrypis yra mažesnis nei nustatyta VPĮ 57 str. normoje. Beje minėtos nutarties apžvalga jau buvau pasidalinusi, ją rasi čia, o dabar norėtųsi daugiau pakalbėti apie patį reikalavimą pagrįsti NMK.

Pirmiausia apskritai reiktų atsakyti į klausimą kam VPĮ normose turime tokį institutą kaip NMK?

LAT 2015 m. kovo 4 d. nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. 3K-3-122-690/2015  pažymėjo, kad PO privalo pareikalauti, kad dalyvis pagrįstų siūlomą kainą, o jeigu  tiekėjas nesistengia ir nepateikia tinkamų kainos pagrįstumo įrodymų, toki atveju PO pasiūlymą privalo atmesti. Čia kaip ir aišku dėl sprendimų. Toje pačioje byloje LAT tai pat pažymėjo, kad NMK reikalavimas VPĮ iš esmės yra tam, kad PO galėtų įsitikinti tiekėjo pasiūlymo pagrįstumu, realumu ir tiekėjo pasirengimu įvykdyti pirkimo sutartį. Kai vykdome NMK patikrinimo procesą pvz.   suteikiame tiekėjui galimybę paaiškinti savo pasiūlymo kainos objektyvumą ir iš esmės įmanomumą, užtikriname skaidrumo principo turinį.  Taigi, NMK iš esmės tikrai labai susijęs su PO sprendimų dėl laimėtojo nustatymo tinkamumo. Toks gal išvestinis dalykas, bet NMK iš esmės svarbu ir konkurencijos teisės prasme. Turbūt esate girdėję ar skaitę žiniasklaidoje skambias antraštes: dempingas, nesąžiningą konkurencija, monopolija, oligopolija ir pan. Ne retai tiekėjai numušdami kainas gali būti taip pasidalinę rinką, būti sudarę draudžiamą susitarimą ir pan., arba atvirkščiai siūlo nerealius kainos pasiūlymus, nes ne visai ir turi tikslą įgyvendinti viešojo pirkimo sutartį ta kaina, kurią pasiūlė.  Arba yra gavę valstybės pagalbą ir dėl to turi daugiau galimybių siūlyti mažesnes kainas ar įkainius. Todėl PO turi būti tikrai atidžios ir nuodugniai patikrinti NMK pagrįstumą ir objektyvumą. Be to juk žinote praktiką, kad konkurencijos užtikrinimas -  PO pareiga. Taigi, nesužiūrėdami NMK pagrįstumo, galimai galite sukurti situaciją kur ir būtų konstatuota, kad pasyviu elgesiu PO apribojo tiekėjų konkurenciją arba nesiaiškino aplinkybių kodėl ji buvo apribota.

Kaip grindžiame NMK?

Iš esmės pats NMK vertinimas siejamas su detaliais skaičiavimais, kainos sudedamųjų dalių išskaidymais ir pagrindimais. Taigi, daugiausiai NMK grįstume skaičiavimais ir duomenimis apie kainas, bet nebūtinai. Praktikoje NMK gali būti grindžiama įvairiai. Vieni tiekėjai mėgsta sakyti: norime ateiti į rinką, tai iš esmės dirbame ant nulio. Teismų išvadose buvo atsakyta, kad gerai, visa tai įmanoma ir galima, visgi svarbu įvertinti kiek nulinio įkainio pagrįstumas neiškreipia rinkos sąlygų ir ar jis pamatuojamas objektyviais įrodymais. Šioje vietoje tiekėjai pagrįsdami NMK labai dažnai mėgsta nurodyti deklaratyvius teiginius. Siūlau iškart labai suklusti kiek tokie paaiškinimai yra validūs. Juo labiau, kad tai informacija, kurios antrą kartą tikslinti iš esmės tiekėjai negalėtų pagal VPĮ 45 str. 3 d. normą. Svarbiausia suprasti, kad pagrindinis NMK tikslas įsitikinti, kad kaina, kurią tiekėjas Jums pasiūlė  yra reali ir vykdant sutartį dėl to nekils problemų. Pvz. tiekėjai staiga nepradėtų reikalauti indeksuoti/ keisti kainą dėl nenumatytų aplinkybių.  Tam, kad NMK vertinimą galėtumėte atlikti sėkmingai, VPĮ nepalieka be šiokių tokių taisyklių kaip tai galėtumėte padaryti. Taigi VPĮ 57 str. 2 d. rasite dažniausiai sutinkamus (naudojamu) NMK pagrindimo atvejus (sąrašas nėra baigtinis):

• Tiekėjas labai gerai moka optimizuoti veikos procesus pakeitė gamybos sąlygas, todėl pirkimo objektas sukuriamas mažesniais kaštais.

• Tiekėjas taiko modernias technologijas ar inovacijas, todėl gamybos sąnaudos yra mažos.

• Tiekėjas yra sukūręs unikalų ir vienetinį produktą, galbūt jį apsaugoje patentais, tai jam leidžia sumažinti pagaminimo kaštus.

• Tiekėjas nepažeidinėja darbo teisės ir saugos reikalavimų, taip sumažindamas kaštus sutarčiai vykdyti.

• Nesinaudoja nerealia subranga, pvz. neperkelia sutarties vykdymo kaštų neobjektyviai paaiškinta kainos dalimi, kad dalį pirkimo sutarties bus vykdoma subrangos pagrindais, kurios įkainiai (kainos dalis) yra nulinė arba neįmanomai maža. Šią vietą sunkoka paaiškinti, nes modeliai gali būti įvairūs, bet paprastai tariant pasitelktų subrangovų kainos dalis yra įmanoma.

• Tiekėjas nėra gavęs neleistinos valstybės pagalbos. Paprastai tai gali pasireikšti per įvairias subsidijas, atleidimus nuo mokesčių mokėjimo ir pan. Tokie dalykai leidžia optimizuoti kaštus ir mažinti kainas.

NMK situacijų gali būti įvairių. Svarbu mokėti jas atpažinti. Visgi norėtųsi grįžti prie jau mano anksčiau nurodytos bylos ir kuo ji svarbi. Trumpai tariant byloje susiklostė situacija, kad vienas tiekėjas, teikdamas kainos pasiūlymą nurodė 0,01 Eur įkainį. Kuris, pasak antroje vietoje likusio tiekėjo rodo, kad sudarant fiksuoto įkainio sutartį, yra pasiūlyta NMK. Laimėtojas gindamasis nurodė, kad siekiant apskaičiuoti pasiūlymo kainą, jis nuvyko į objektą ir įvertinęs esamą situaciją sprendė, kad pagal PO parengtas pirkimo sąlygas jam nebereikės atlikti žemės sankasos sustiprinimo (pagerinimo) priemonių. Todėl šių darbų kainą jis įvertino 0,01 Eur įkainiu, kadangi greičiausiai šių darbų tiesiog nereikės atlikti. Antrosios vietos laimėtojas vertino, kad toks įkainių paskaičiavimas reiškė NMK, todėl prašė PO atlikti NMK vertinimą. PO atsisakė atlikti NMK vertinimą, nes atlikus kainų palyginimą, paaiškėjo, kad kainų skirtumas nesiekia 10 proc., todėl jai nebuvo pareigos atlikti NMK vertinimo procesą.

LAT spręsdamas šį ginčą pasisakė: “ <…> tuo atveju, kai yra nustatytos sąlygos taikyti VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtiną prezumpciją, perkančioji organizacija turi pareigą prašyti tiekėjo pagrįsti neįprastai mažą pasiūlymo kainą. Kai VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos prezumpcijos sąlygos yra nenustatytos, perkančioji organizacija, atsižvelgdama į pirkimo dokumentų turinį, pirkimo objekto rinkos kainą ir kitas konkrečiu atveju reikšmingas aplinkybes, turi ne pareigą, o diskreciją prašyti tiekėjo pagrįsti neįprastai mažą kainą. Kadangi VPĮ reguliavimas nenustato perkančiajai organizacijai pareigos prašyti pagrįsti atskirus tiekėjo pirkime pasiūlytus įkainius fiksuotos kainodaros pirkimo sutarčių atveju, konstatuotina, kad tiekėjo pasiūlytų atskirų įkainių įvertinimas neįprastai mažos kainos aspektu priskirtinas perkančiosios organizacijos diskrecijai. Nagrinėjamoje byloje teismų nustatyta, kad trečiųjų asmenų pasiūlymo kaina buvo 10 proc. mažesnė nei pasiūlytų kainų aritmetinis vidurkis, t. y. pirkimo laimėtojo pasiūlyta kaina neatitiko VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos neįprastai mažos kainos prezumpcijos”. Taigi VPĮ iš esmės reguliuoja klausimus tai atvejais, kai NMK yra 30 proc. ir mažesnė, kiti atvejai jau Jūsų pačių reikalas ar vertinsite NMK. Bet jei turėjote karčios patirties, gal visai ir neblogai paprašyti, kad tą kainą jums pagrįstų. Ypač jei kyla abejonių ar žinote, kad tiekėjai ne visada būna skaidrūs.

Apibendrinant norisi išskirti tokius svarbiausius aspektus:

Pirma, NMK procesas -  privalomas. Atminkite, ypač jei Jūsų pirkimo sutartis finansuojama ES lėšomis, nevertindami NMK priimate ne visai teisingus sprendimus, kurie turi poveikį rezultatui. Tai gali vėliau kainuoti finansines korekcijas.

Antra, VPĮ nenumato pareigos vertinti NMK, jei ji nesieka 30 proc.

Trečia, VPĮ pateikia pagrindus kaip gali būti grindžiama NMK, bet nėra ribojama tiekėjui į tai pasižiūrėti kūrybiškai.

Ketvirta, nedeklaratyvūs papilstymai iš tuščio į kiaurą nėra NMK pagrindimas.

Penkta, tiekėjas turi norėti ir gebėti pagrįsti NMK. Dėl griežto požiūrio į pasiūlymų patikslinimą ir paaiškinimą, nesudarykite tiekėjams antro šanso tikslinti NMK turinio, jei pirmu atveju tiekėjas to negebėjo padaryti. Čia ta praktika, kad iš netinkamo pasiūlymo nesudarykime situacijos jį padaryti tinkamu. Na ir bendroji praktika, kad dėl to paties aspekto pasiūlymas, įskaitant ir NMK pagrindimą, tikslinamas tik kartą.

Patiko straipsnis? Gal nori apie kažką, kad parašyčiau detaliau, išsamiau. Gal turite konkretų atvejį? Galite jį man atsiųsti ir aš jį panagrinėsiu. Jį man gali pateikti per skiltį Pasidalink atveju.