Ne viskas viešuosiuose pirkimuose yra vienodai svarbu: apie proporcingumo principą, kurį pamiršta net patyrę specialistai

Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai viešuosiuose pirkimuose dažnai nustatomi ne tam, kad būtų įvertintas realus pajėgumas įvykdyti sutartį, o tam, kad būtų „ramiau“. Tačiau „ramiau“ dažnai reiškia neproporcingai.

Toks ramybės siekis ypač aiškiai atsiskleidžia tiekėjų kvalifikacijos reikalavimuose. Būtent čia perkančiosios organizacijos turi plačią diskreciją, tačiau kartu ir didžiausią pareigą ją riboti proporcingumo principu. Vietoje to, kad būtų vertinama, ar konkretus tiekėjas realiai pajėgus įvykdyti konkrečią sutartį, kvalifikacija dažnai formuluojama pagal abstraktų „saugumo“ standartą, kuris menkai susijęs su pirkimo objektu, jo verte ar sudėtingumu. Tai ir lemia situacijas, kai kvalifikacijos reikalavimai tampa ne pagalbine priemone, o savarankišku barjeru dalyvauti pirkime.

Teisinis reguliavimas: daugiau nei formalumas

Proporcingumo principas Viešųjų pirkimų įstatyme įtvirtintas gana aiškiai, nors ir ne visada detaliai. VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad viešieji pirkimai vykdomi vadovaujantis, be kita ko, proporcingumo principu. VPĮ 37 straipsnio 1 dalis nustato, kad techninės specifikacijos turi būti proporcingos pirkimo objektui. VPĮ 47 straipsnio 1 dalis aiškiai reikalauja, kad kvalifikacijos reikalavimai „turi būti susiję ir proporcingi pirkimo objektui“.

Tačiau įstatymas nenurodo, kas konkrečiai yra „proporcionalu“. Tai ne atsitiktinumas – proporcingumas yra vertybinis kriterijus, kuris kiekvienu atveju turi būti vertinamas atsižvelgiant į konkrečias aplinkybes. Būtent todėl proporcingumo principo turinį atskleidžia teismų praktika.

ES teisė šį principą aiškina dar plačiau. Direktyvos 2014/24/ES 18 straipsnio 1 dalis numato, kad „perkančiosios organizacijos užtikrina, kad būtų laikomasi proporcingumo principo“. Be to, Direktyva keliose vietose konkrečiai mini proporcingumą: techninių specifikacijų kontekste (42 straipsnis), kvalifikacijos atrankos (58 straipsnis), sutarties įvykdymo sąlygų (70 straipsnis).

Svarbu suprasti, kad proporcingumo principas nėra atskiras, izoliuotas reikalavimas. Jis yra horizontalus principas, kuris turi būti taikomas visuose pirkimo etapuose: nuo poreikio apibrėžimo iki sutarties įvykdymo sąlygų nustatymo. Tai reiškia, kad perkančioji organizacija turi vertinti proporcingumą:

• apibrėždama pirkimo objektą ir techninę specifikaciją,

• nustatydama kvalifikacijos reikalavimus,

• pasirinkdama pirkimo procedūrą,

• formuodama vertinimo kriterijus,

• nustatydama sutarties įvykdymo sąlygas,

• reikalaudama pateikti įvairius dokumentus ir įrodymus.

Teismų praktika: kas iš tiesų yra proporcinga

ESTT praktika proporcingumo principo klausimu yra gana nuosekli ir aiški. Viena iš svarbiausių bylų – Lianakis ir kt. prieš Dimos Alexandroupolis (C-532/06). Šioje byloje Teisingumo Teismas išaiškino, kad proporcingumo principas reikalauja, jog perkančioji organizacija nustatytų tik tokius reikalavimus, kurie yra „tinkami ir būtini“ pirkimo tikslui pasiekti. Teismas pabrėžė, kad negali būti reikalaujama pateikti informacijos ar atitikti reikalavimų, kurie viršija tai, kas objektyviai būtina siekiant užtikrinti, jog tiekėjas gali įvykdyti sutartį.

Dar viena reikšminga byla – Ambisig (C-601/13), kurioje ESTT išaiškino, kad kvalifikacijos reikalavimai turi būti tiesiogiai susiję su tiekėjo gebėjimu įvykdyti konkrečią sutartį. Teismas nurodė, kad negalima reikalauti bendro pajėgumo įrodymo, jei pakanka specifinio, su konkrečiu pirkimu susijusio pajėgumo patvirtinimo.

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas taip pat yra pateikęs svarbių paaiškinimų. Byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 (vadinamoji meilės byla <3) Teismas nurodė, kad perkančioji organizacija, nustatydama kvalifikacijos reikalavimus ir vertinimo kriterijus, privalo užtikrinti, kad jie būtų proporcingi pirkimo objektui.

Itin svarbi praktikui, kad proporcingumo principo pažeidimas yra esminis pažeidimas, dėl kurio pirkimas gali būti pripažintas neteisėtu.

Praktiškai svarbūs teismų iškelti kriterijai proporcingumui vertinti:

1. Objektyvus būtinumas – ar reikalavimas yra objektyviai būtinas pirkimo tikslui pasiekti?

2. Tinkamumas – ar reikalavimas tikrai padės užtikrinti kokybišką sutarties įvykdymą?

3. Alternatyvų nebuvimas – ar nėra mažiau ribojančių alternatyvų tą patį tikslą pasiekti?

4. Proporcija su pirkimo verte ir sudėtingumu – ar reikalavimų lygis atitinka pirkimo apimtį?

Praktinė analizė: kaip proporcingumas pažeidžiamas kiekvieną dieną

Tipinė klaida Nr. 1: Standartiniai kvalifikacijos reikalavimai

Dažniausiai pasitaikanti klaida – ta pati kvalifikacijos reikalavimų formuluotė taikoma visiems pirkimams neatsižvelgiant į specifiką. Pavyzdžiui, organizacija perka IT įrangą už 20 tūkst. eurų ir nustato reikalavimą tiekėjui turėti bent 5 metų patirtį, bent 10 darbuotojų, ir įvykdytų analogiškų sutarčių ne mažiau kaip 3. Kodėl? Nes mes visada taip darome.

Realiai tokiam pirkimui nebūtina nei didelė kompanija, nei ilgametė patirtis. Pakanka, kad tiekėjas galėtų pateikti įrangą laiku ir su reikiamais parametrais. Tokiu atveju griežti kvalifikacijos reikalavimai ne tik neproporcingi, bet ir tiesiogiai riboja konkurenciją, nes iš rinkos eliminuoja mažesnius, bet visiškai pajėgius tiekėjus.

Tipinė klaida Nr. 2: Pernelyg detalios techninės specifikacijos

Kita dažna problema – bandymas aprašyti viską iki paskutinio varžtelio, net kai tai visiškai nereikalinga. Pavyzdžiui, perkant paprasčiausią biuro baldą, specifikacijoje nurodoma ne tik medžiaga ir matmenys, bet ir konkrečios furnitūros gamintojas, tikslūs spalvos kodai pagal Pantone sistemą, pakavimo medžiagų tipas ir t.t.

Toks persistengimas atsiranda dėl klaidingo įsitikinimo, kad kuo detaliau – tuo geriau. Tačiau realybėje pernelyg detalios specifikacijos:

• nepagrįstai apriboja konkurenciją,

• padidina ginčų riziką,

• sustingdo pirkimą.

Tipinė klaida Nr. 3: Neproporcingai sudėtingos procedūros paprastiems pirkimams

Matau organizacijas, kurios net 10–15 tūkst. eurų pirkimams organizuoja beveik tokio pat sudėtingumo procedūras kaip ir šimtų tūkstančių eurų pirkimams.

Tipinė klaida Nr. 4: Dėl visa ko dokumentai

Neproporcingumas labai dažnai pasireiškia dokumentų reikalavimais. Klasikinis pavyzdys – perteklinis dokumentų sąrašas paprastiems pirkimams.

Tipinė klaida Nr. 5: Neproporcingos sutarties įvykdymo garantijos

Automatiškai taikomi vienodi sutarties įvykdymo garantijų dydžiai visiems pirkimams, neatsižvelgiant į realią riziką.

Realios pasekmės

1. Sumažėja konkurencija.

2. Padidėja ginčų rizika.

3. Prarandamas efektyvumas.

4. Didėja korupcijos rizika.

5. Pirkimai nutraukiami.

Praktinės rekomendacijos

Perkančiosioms organizacijoms

1. Prieš nustatant bet kokį reikalavimą, užduoti klausimą kodėl?

2. Naudoti minimumo testą.

3. Atsisakyti standartinių formuluočių.

4. Techninėje specifikacijoje nurodyti rezultatą, ne priemones.

5. Diferencijuoti dokumentų reikalavimus.

6. Nebijoti paprastumo.

Tiekėjams

1. Drąsiai ginčyti neproporcingus reikalavimus.

2. Argumentuoti faktais ir alternatyvomis.

3. Remtis teismų praktika.

Proporcingumo principas nėra formalus reikalavimas. Tai viešųjų pirkimų pagrindas, leidžiantis atskirti tai, kas būtina, nuo to, kas tik sukuria perteklinę „ramybės“ iliuziją.

Profesionalus viešųjų pirkimų specialistas nėra tas, kuris nustato kuo griežtesnius reikalavimus, o tas, kuris sugeba nustatyti būtent tokius reikalavimus, kurie objektyviai būtini konkrečiam pirkimui. Nei daugiau, nei mažiau.