Konfidencialumo vertinimas: kas pasikeitė ir ar pasikeitė konfidencialumo vertinimo reikalavimai?

Nuo 2018 metų itin sugriežtėjusios kasacinio teismo praktikos (beje prie pastarosios suformavimo teko prisidėti rengiant procesinius dokumentus ) ir gyvenome su tikrai sakyčiau griežtu požiūriu į konfidencialumo nustatymą ir jo vertinimą. Atrodytų jau per tiek metų nusistovėjo tam tikros taisyklės bei institucinė praktika, bet Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) visgi šiek tiek suabejojo ar neperlenkė lazdos su tokiu tikrai griežtu vertinimu ir kreipėsi į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą (ESTT) su klausimu ir prašymu paaiškinti tai kaipgi tas konfidencialumas turėtų būti suprantama direktyvų prasme ir ar gali tiekėjai tikėtis saugoti ir ginti savo komercinę (gamybinę) paslaptį, tuo pačiu derinant tai su veiksmingos teisinės gynybos principu. Čia beje turbūt dažniausiai tiekėjų ginčuose su perkančiosiomis teikiamas argumentas – man nedavėt su kažkuo susipažinti, pažeidėte mano teises į veiksmingą teisinę gynybą, pretenzijos pakankamumo ir išsamumo galimybę kvestionuoti perkančios organizacijos (PO) sprendimus ir t.t

Primenu svarbiausius akcentus kaip gi turėjome vertinti konfidencialumo nustatymą:

• Visas tiekėjo pasiūlymas ir paraiška negali būti laikomi konfidencialia (tas aiškiai įtvirtinta VPĮ).

• Su dalyvio pasiūlymu gali susipažinti tik pirkimo dalyviai.

• Nustatyta pareiga PO prašyti tiekėjo įrodyti, kodėl nurodyta informacija konfidenciali, jeigu jai kyla abejonių dėl tiekėjo pasiūlyme nurodytos informacijos konfidencialumo;

• Jei tiekėjas per PO nurodytą terminą, kuris negali būti trumpesnis kaip 3 darbo dienos, nepateikia konfidencialios informacijos pagrindimo įrodymų arba pateikia netinkamus įrodymus, laikoma, kad tokia informacija nekonfidenciali.

Lygiagrečiai taisykles formavo ir LAT. Vertinant visą praktiką, nes bylų sekė ne viena, matyt svarbiausia yra PO žingsniai, taigi kokie yra būtini veiksmai kai vertiname konfidencialumą? Pirmiausia aktyvus PO įsitraukimas ir dalyvavimas. Žiūrint besikeičiančia praktiką visada labai norisi atkreipti PO dėmesį – nebūkit pasyvios, pasyvios savo sprendimuose. Čia matyt tai galioja ne tik konfidencialios informacijos vertinime, bet apskritai bet kokiuose sprendimuose. Ypač jei pirkimai finansuojami ES lėšomis. Nesvarbu kokia įgyvendinančioji institucija tikrins, ar atliks pirkimų auditą, faktas kaip blynas jei elgsitės pasyviai, vilkinsite procedūras arba ignoruosite tiekėjo prašymus, net jei Jums jie atrodo nepagrįsti, Jūsų visi paklaus to paties klausimo „ tai kodėl?“. Iš praktikos žinau, kad atsakymų dažnai nėra. Tai kainuoja PO pažeidimus ir finansines korekcijas. Geriau taip nedarykite.

Bet grįžkime prie temos apie konfidencialumą. Taigi, ką daryti gavus tiekėjo pasiūlymą kuriame viskas, ar labai didelė dalis nurodyta konfidenciali?

Pirmiausia suklusti :), gerai pagalvoti ir laikytis šių veiksmų:

1. Kreiptis į tiekėją;

2. Prašyti tiekėjo pagrįsti informacijos konfidencialumą;

3. Perkančioji organizacija sprendžia, ar informacija privalo būti laikoma konfidencialia.

Ir šioje vietoje norėčiau sustoti ir padiskutuoti ar viskas taip ir toliau yra kaip buvome įpratę. LAT ir visoje institucinėje praktikoje jau buvo įprasta, kad girdėti tokia frazes, kad Informacijos konfidencialumas nustatomas tik pagrįstais atvejais. Tiekėjas turi ne formaliai, bet realiai pagrįsti informacijos konfidencialumą.

Šioje vietoje manau verta grįžti nuo ko pradėjau, tos šiek tiek pasikeitusios LAT praktikos.

Taigi, LAT savo kreipimąsi į ESTT iškėlė tokius klausimus (sutraukiu esmę, nes skaitant atrodo klausimai grėsmingai :D)):

1) Ar pagal veiksmingumo principą (čia tas veiksmingos teisinės gynybos principas tampa be galo svarbus) kurioje reiškia, kad nacionaliniame viešųjų pirkimų teisiniame reguliavime įtvirtinta privalomoji ikiteisminė ginčų nagrinėjimo tvarka:

a) perkančioji organizacija peržiūros procedūrą inicijavusiam tiekėjui turi suteikti visus (nepriklausomai nuo konfidencialumo pobūdžio) kito tiekėjo pasiūlymo duomenis, jei šios procedūros objektą sudaro būtent kito tiekėjo pasiūlymo vertinimo teisėtumas, o procedūrą inicijavęs tiekėjas prieš tai aiškiai jos paprašė juos suteikti;

b) nepriklausomai nuo atsakymo į prieš tai užduotą klausimą, ar perkančioji organizacija, atmesdama tiekėjo pateiktą pretenziją dėl jo konkurento pasiūlymo vertinimo teisėtumo, bet kokiu atveju turi aiškiai, išsamiai ir konkrečiai atsakyti, nepriklausomai nuo grėsmės atskleisti jai patikėtą konfidencialią pasiūlymo informaciją?

2. Ar PO nusprendusi nesupažindinti tiekėjo su kito tiekėjo pasiūlymu, gali tikėtis, kad šis jos sprendimas bus teismui skundžiamas kaip atskiras sprendimas?

3. Jei galima skųsti, tai ką tada pirmiau reiktų teikti? Ar pretenziją ar iškart ieškinį teismui?

4. sutrauksiu daug klausimų į vieną. Kaip elgtis teismas procedūriškai: kaip atskleisti tiekėjui dalį informacijos, bet saugoti ir konfidencialumą?

ESTT 2021 m. rugsėjo 7 d. sprendime byloje Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19 (beje čia bylą manau reikia skaityti dėl daugelio aspektų ).

Visgi pasisakė, kad lietuviškasis požiūris į konfidencialumą gal buvo kiek per radikalus. Tam tikra konfidenciali informacija iš tiktųjų egzistuoja ir PO pareiga yra ją saugoti (beje ir teismų). Ką nurodė ESTT, kad PO be galo svarbu konfidencialios paslapties gynimas (saugojimas), taigi tai reiškia, kad CK norma 1.116 str., kuri apibrėžia komercines paslaptis tampa ypatingai reikšminga konfidencialumo vertinime. Tuo pačiu ESTT pažymėjo, kad visiškas konfidencialumas yra išimtiniais atvejais - informacija, kuri turi likti neprieinama dėl teisės aktų reikalavimų, viešojo intereso apsaugos, taip pat jeigu tokios informacijos atskleidimas pažeistų teisėtus konkretaus tiekėjo komercinius interesus arba galėtų trukdyti tiekėjų konkurencijai.

Atrodytų nieko naujo, tiesa?

Visgi mano vertinimu požiūrio kampas pasikeitė. Jei lyg šiol turėjome požiūrį, kad konfidencialumas apskritai negalimas viešuosiuose pirkimuose, ypač po LAT skambių frazių, kad vien tai, kad dalyvauji viešuosiuose pirkimuose jau turi susitaikyti su tuo, kad viskas bus vieša (gerai gerai pridedu nuo savęs, bet esmė mano vertinimu tokia ).

Tuo pačiu ESTT pasisakė dėl dažniausiai dominčių PO dalykų, kas gi konfidencialu ar ne (sąrašas deja ne baigtinis):

- Tiekėjų patirtis ir kvalifikacijos dokumentai, pvz.: prekių, paslaugų, darbų sąrašas, užsakovų pažymos;

- Rėmimasis kitais ūkio subjektai pagal VPĮ 49 str., kitaip tariant subrangovai, subtiekėjai, kvazisubranga ir pan, t.y. ekspertų (specialistų) pavardės, subrangovų pavadinimai ir pan.

Be to ESTT taip pat, kalbant apie subrangą pasisakė, kas gi būtų ta komercine paslaptimi (galimai, taigi vis tiek įrodymus turite turėti) unikalus bendradarbiavimo turinys. Labai keistai skamba, nežinau kaip paprasčiau perteikti pačią mintį, matyt konfidencialu tada, kai tarpusavio dalyvavimas iš esmės jau kuria vertę. Praktiškai kaip tai atrodytų, nesugalvoju pavyzdžio, taigi, tikėtina, kad dažniausiai toks konfidencialumas nebus pagrįstas, o labiau nuneigtas. Mano patarimas -  geriau išvis subrangos arba rėmimosi formų ir sudėčių neslaptinti. Buvo seniau tokia pamėgta praktika komercinių paslapčių sąrašuose nurodyti, kad tai konfidencialu. Paklausus kodėl, atsakymas būdavo, nes toks sąrašas, tokią praktiką nusirodėm. Ar taip būdavo iš tikrųjų? Mano praktika būnant ir vienoje ir kitoje pusėje rodo, kad dažniausiai ne.

O kokias išvadas po to pasidarė LAT?

LAT 2022 m. sausio 13 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-185-916/2022 priėjo prie išvados, kad tiek tas kas prašo, tiek tas kas turi pateikti - turi išlaikyti pusiausvyrą.

Aišku didžiausias krūvis tenka PO, nes:

1. Viskas nekonfidencialu būti negali arba priešingai. Taigi labai svarbus tampa PO vaidmuo. Jai tenka pareiga vertinti informacijos konfidencialumo pobūdį. Čia beje labai svarbus tiekėjo ir PO bendradarbiavimas. visgi net ir tais atvejais, kai pagrįstai nusprendžiama, jog tam tikri duomenys atitinka konfidencialumo pobūdį ir dėl to turi būti saugomi, tai nereiškia, kad informacijos prašančiam subjektui negali būti teikiama jokios informacijos. PO privalo pateikti informacijos santrauką ir atskleisti bent dalį informacijos (arba kitaip tariant ją interpretuoti). perkančiosios organizacijos savo sprendimus šioje srityje privalo, laikydamosi gero administravimo principo, motyvuoti.

2. Sprendimas dalyviui apskritai ar iš dalies neišviešinti kito tiekėjo pasiūlymo yra savarankiškas, atskirai ginčijamas sprendimas. Sprendimas duomenis išviešinti taip pat gali būti ginčijamas. Argumentai nesupažindinti su pasiūlymu negali apsiriboti tik nurodymu apie informacijos konfidencialumą.

3. PO privalo, priklausomai nuo konkrečios šių interesų užtikrinimo pusiausvyros, informacijos prašančiam tiekėjui suteikti bent minimalią informaciją, kad jos pagrindu jis galėtų spręsti dėl poreikio inicijuoti peržiūros procedūrą.

4. Teismai privalo suteikti informaciją, kad gynybos priemonės būtų išnaudotos net tada, kai PO sprendimas buvo ir motyvuotas. Tokiu atveju teismas ex oficio turėtų dėl slaptų duomenų turinio reikšmės pirkimo procedūrų eigai. Todėl teismai turi būti aktyvūs dalyviai aiškinantys konfidencialumo nustatymo tinkamumą ir pagrįstumą.

Čia dar norėčiau priminti tą seną, dažnai tiekėjų pretenzijose mėgstamą pabrėžti frazę: „o kaip bus su mano veiksminga teisine gynyba“? Manau šioje vietoje ir yra konfidencialumo atrakinimo ar užrakinimo raktas. Ką privalote padaryti tai suteikti bent minimum informacijos, kad save apsaugotumėte nuo nepagrįstų (kartais) tiekėjų kaltinimų. Jei suteiksite bent minimaliai (jei konfidencialumo grifa nustatyta ir manote, kad pagrįstai) informacijos, tiekėjas jau pats galės nuspręsti ar skųstis (skųsti) ar ne Jūsų sprendimus. Visgi ką labai aiškiai pasakė LAT ir ESTT, kad labai svarbus PO įsitraukimas į konfidencialumo analizę. Jei visgi laikysite tam tikrus duomenis konfidencialia informacija, tą turite padaryti kaip įmanoma neutraliau. Nes Jums visgi kyla pareiga ją saugoti, bet turėtumėte pagalvoti apie įvairias santraukas, techninius duomenis (charakteristikas). Čia labai svarbu tampa ir įvairių ekspertų įsitraukimas, kurie turės Jums padėti atsijoti tokią informaciją iš tiekėjo pasiūlymo visumos.

Tai, ar kažkas labai pasikeitė? Visgi galvoju, kad nelabai. Konfidencialumas tokį kokį turėjome, iš esmės toks ir liko. Pakito procedūrinis vertinimas ir daugiau PO atsakomybių. Net tada, kai konfidencialumas bus pagrįstas (Jūsų nuomone), turėsite padirbėti prie įvairių santraukų, argumentų ir pan. Bet viskas turbūt dėl skaidrumo ir aiškumo, tiesa?

Patiko straipsnis? Gal nori apie kažką, kad parašyčiau detaliau, išsamiau. Gal turite konkretų atvejį? Galite jį man atsiųsti ir aš jį panagrinėsiu. Jį man gali pateikti per skiltį Pasidalink atveju.