Kodėl suprasti nacionalinio saugumo reikalavimus vis dar nėra taip paprasta, bet galbūt neužilgo bus?
Pasidalinu mintimis apie nacionalinio saugumo reikalavimų vertinimo problemas ir itin laukiamos teismų praktikos naujiena
PASIŪLYMŲ VERTINIMASPIRKIMO SĄLYGOS
Pastaruoju metu tampa vis neaiškiau suprasti apie ką yra nacionalinis saugumas ir kaip taikyti reikalavimus viešuosiuose pirkimuose? Apie tai kalba tikrai dažnai, bet be Apeliacinio teismo praktikos, iš esmės neturime labai aiškios praktikos. Taigi, teismų praktika šiuo klausimu dar tik formuojasi. Nesenai kolega dr. Karolis Šimanskis Linkedin (rekomenduoju pasekti kolegą) dalinosi apie tai kad Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) greitai priims net du reikšmingus sprendimus, kurie nubrėš aiškesnes ribas perkančiųjų organizacijų įgaliojimams ir pareigoms. Taigi, gal kiek aiškiau bu suprasti apie ką tas nacionalinis saugumas, gal kiek aiškiau mums bus suprasti kuo skiriasi ES sankcijos ir nacionalinio saugumo reikalavimų vertinimas. Nes manau tikrai visi tarp šitų sąvokų ir jų formuluočių maišomės. Šiaip, jei būtų įdomu išgirsti apie ką yra ES sankcijos, tai duok žinoti. Parašysiu apie tai straipsnį, kaip aš suprantu sankcijų reguliavimo mechanizmą. Visgi šįkart šis straipsnis analizuoja, kokie pagrindiniai klausimai, manau, kad kyla šioje nacionalinio saugumo srityje ir kokių pasekmių galima tikėtis kažką padarę ne visai pagal įstatymo raidę.
Kas yra nacionalinio saugumo reikalavimai?
Nacionalinio saugumo reikalavimai viešuosiuose pirkimuose yra skirti užtikrinti, kad su jautria infrastruktūra, duomenimis ar strateginėmis paslaugomis susiję pirkimai būtų atliekami tik su patikimais tiekėjais.
Bendrąja prasme iš esmės tokie reikalavimai gali būti:
tiekėjų akcininkų ir valdymo struktūros patikrinimas, kiek ir kokia apimtimi subjektų veikla atitinka Lietuvos nacionalinio saugumo interesus (čia nesimaišykime su sankcijomis, kurias reglamentu 2022/576 turime vertinti itin griežtai);
Sąsajų su rizikingomis užsienio valstybėmis vertinimą (nepamirškime daugiau per pačią įrangą ir jos patikimumą, čia turiu omeny BVPŽ kodų sąrašą);
Technologijų apsaugą ir infrastruktūrą, kurią turime, kad nesusikirstų su atitikimu nacionalinio saugumo standartams;
Bendradarbiavimą su kompetentingomis institucijomis (pvz., Valstybės saugumo departamentu) vertinant tiekėjo patikimumą. Bet ir ne tik, turint omeny nuo 2024-07-01 įsigaliojusį Viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) 45 straipsnio 21 dalies papildymą 6 punktu, t. y. nauja sąlyga, leidžiančia perkančiajai organizacijai šalinti šiame punkte nurodytus subjektus iš pirkimo procedūros: tiekėjas, jo subtiekėjas, ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi, vykdo veiklą šio įstatymo 92 straipsnio 15 dalyje numatytame sąraše nurodytose valstybėse ar teritorijose arba yra ūkio subjektų grupės, kurios bet kuris narys vykdo veiklą šio įstatymo 92 straipsnio 15 dalyje numatytame sąraše nurodytose valstybėse ar teritorijose, narys arba jos vadovas, kitas valdymo ar priežiūros organo narys ar kitas asmuo (kiti asmenys), turintis (turintys) teisę atstovauti tiekėjui, subtiekėjui, ūkio subjektui, kurio pajėgumais remiamasi, ar jį kontroliuoti, jo vardu priimti sprendimą, sudaryti sandorį, ir tokiu būdu dalyvauja tokių ūkio subjektų grupių ir (ar) ūkio subjektų veikloje. Nu šitas reikalavimas toks įdomesnis, nes iš esmės pati PO turi rasti ir šaltinius kaip tą atitikimą nacionaliniam saugumui atliks ir vertinimą kaip atliks. Visi puikiai suprantam, kad šis vertinimas skirtas tiems kas labai mėgsta krabus, bet ką su tuo daryti PO. Matyt, atsakys gal tik teismai.
Kodėl tas nacionalinis saugumas mums turi rūpėti?
Apskritai, bendrai žiūrint, turbūt visi suprantam, kad tokie reikalavimai tampa vis griežtesni tiek nacionaliniu, tiek ES lygiu, atsižvelgiant į geopolitinius pokyčius ir didėjančias kibernetines grėsmes. Panašu, kad mūsų nacionalinis reguliavimas irgi vis griežtės. Kiek pastebiu vis didesnis dėmesys skiriamas tiekėjams iš trečiųjų šalių, ypač kai jų veikla gali kelti riziką strateginiams sektoriams, pavyzdžiui, energetikai, telekomunikacijoms ar kritinei infrastruktūrai, vertinimui. Taigi, tų pareigų per nacionalinio saugumo prizmę, PO tik daugės.
Koks visko teisinis kontekstas?
Iš esmės VPĮ 45 straipsnio 21 dalies 4 ir 5 punktai numato galimybę pašalinti tiekėjus iš pirkimo procedūrų nacionalinio saugumo sumetimais. Visgi viso to praktika, manau, kad tikrai problematiška. Praktikoje kyla klausimų dėl perkančiųjų organizacijų kompetencijos vertinant tiekėjų atitiktį šiems reikalavimams, taip pat dėl to, kaip turi būti motyvuojami tokie sprendimai.
Kiek mes jos turim, iš esmės tai Apeliacinio teismo sprendimai daugiausiai, remiantis naujausia viešųjų pirkimų praktika, tiekėjai dažniausiai šalinami remiantis šiais pagrindais:
Jei jie yra tiesiogiai ar netiesiogiai kontroliuojami užsienio subjektų, kurie gali kelti riziką nacionaliniam saugumui;
Jei tiekėjo dalyvavimas pirkime gali sukelti grėsmę konfidencialiai informacijai ar strateginiams valstybės interesams;
Jei kyla abejonių dėl tiekėjo finansinių srautų skaidrumo arba jo sąsajų su sankcionuotomis įmonėmis ar asmenimis ir asmenimis.
Viena tokia įdomesnių bylų sukūrė tokią kaip ir užkrato teoriją (čia tik teikiu kaip pavyzdį kaip iki šiol viskas yra miglota). Vilniaus apygardos teismas 2023-12-15 civilinėje byloje Euroelektronika v. Muitinės departamentas (Nr. e2-2992-603/2023) suformavo praktiką dėl BVPŽ, kuriuos reikia vertinti per nacionalinį saugumą: „<...> jei nors vienas BVPŽ kodas yra minėtame BVPŽ kodų sąraše, atsakovas turi atlikti vertinimą dėl grėsmės nacionaliniam saugumui <...> Pirkimu negali būti nupirkta nei viena prekė ir / arba paslauga, kelianti grėsmę nacionaliniam saugumui“. Puikiai suprantame, kad to nėra nei VPĮ normoje labai aiškiai parašyta, nei kažkokioj metodinėje VPT medžiagoje paaiškinta. Kur gi bėda, nes tai labai griežtas vertinimas, kurį turime visada apgalvoti taip pat per proporcingumo principą.
Itin laukiami LAT išaiškinimai
Kaip jau minėjau anksčiau, LAT priėmė nagrinėti du kasacinius skundus, kurie gali tapti reikšmingos kasacinės doktrinos dalimi.
Kas mums matyt visiems būtų labai svarbu?
Atsakyti į esminį klausimą, kiek PO gali spręsti remiantis kompetentingų institucijų pateikta informacija?
Kokie yra įgaliojimai tarp PO ir institucijų, kurios gali pasisakyti dėl to nacionalinio saugumo?
Kaip PO priimti logiškus ir pagrįstus sprendimus dėl nacionalinio saugumo?
Na ir svarbiausia – kaip turime taikyti proporcingumo principą?
Proporcingumo principas nacionalinio saugumo kontekste
Proporcingumo principas viešuosiuose pirkimuose reiškia, kad tiekėjų pašalinimas turi būti pagrįstas objektyviais kriterijais ir neviršyti būtino ribojimo ribų. Šis principas reikalauja:
Tinkamumo – pašalinimas turi būti tiesiogiai susijęs su nacionalinio saugumo užtikrinimu;
Būtinybės – perkančioji organizacija turi įvertinti, ar yra alternatyvių priemonių tikslui pasiekti, kurios būtų mažiau ribojančios tiekėjui;
Poveikis – priemonės poveikis tiekėjui neturi būti neproporcingai didelis, palyginti su siekiamu tikslu.
Turbūt visi sutiksime, kad tikrai pasitaiko atvejų, kai PO remiasi nepakankamai aiškiai apibrėžtais nacionalinio saugumo pagrindais. Tai gali lemti tiekėjų ginčus teismuose ir sudėtingą pirkimų procedūrų teisinį aiškinimą. Labai tikiuosi aiškumo, tuo pačiu visgi LAT tenka ne maža užduotis. LAT turės įvertinti, ar PO turi teisę savarankiškai analizuoti gautą informaciją apie tiekėją, ar jos privalo tiesiogiai vadovautis kompetentingų institucijų išvadomis ir kur visame tame yra proporcingumo vertinimas.
Laukiami LAT sprendimai neabejotinai turės įtakos mūsų darbui. Labai tikiuosi, kad jie padės aiškiau suprasti, kaip turi būti taikomi VPĮ 45 straipsnio pagrindai, kokie argumentai yra būtini tiekėjo pašalinimui pagrįsti ir kaip užtikrinti sprendimų proporcingumą. Taigi, laukime šių išaiškinimų. Kai žinosiu, Jus tikrai apie juos informuosiu.
Patiko straipsnis? Gal nori apie kažką, kad parašyčiau detaliau, išsamiau. Gal turite konkretų atvejį? Galite jį man atsiųsti ir aš jį panagrinėsiu. Jį man gali pateikti per skiltį Pasidalink atveju.