Klaidos viešuosiuose pirkimuose - ar žinai ką turi padaryti, kad pirkimas baigtųsi sėkmingai?

Turbūt atkreipėte dėmesį, kad beveik visos viešųjų pirkimų priežiūros institucijos šiek tiek per pastaruosius keletą metų pakeitė požiūrio kampą į pažeidimus ir jų vertinimą. Atsirado daugiau atlaidumo, na ir šiaip supratimo, kad ne tik baudimu ir sankcionavimu galima įvykdyti proveržį viešuosiuose pirkimuose. Aišku žmonėms, kurie su viešaisiais pirkimais neturi nieko bendro, gal vis dar atrodo, kad visi čia susitarę ir nieko sąžiningo vis tiek nėra, bet tie, kas dirba šioje srityje, turbūt tikrai sutiks, kad šiek tiek atsipalaidavome. Turbūt su tuo susiję ir akivaizdūs pokyčiai Viešųjų pirkimų tarnyboje (VPT), kur atėjusi nauja administracija vis tik išsikėlė tikslą, kad užtenka bausti, bandykime padėti suprasti tuos viešuosius pirkimus ir mokykimės, švieskime. Nes baudimais daugiau piešiame tokį vaizdą kad viskas šioje srityje yra blogai ir turbūt nuo to labai pavargome. Bet turbūt sutiksite, kad viešieji pirkimai nėra tokia jau labai easy sritis. Priežasčių tam matyt yra įvairių. Pirmiausia, tai viešieji pirkimai tokia tarpdisciplininė sritis, ne retai Tau reikia išmanyti statybą, IT sritį, mediciną, finansus ir galiausiai teisę. Kitas dalykas, viskas čia taip dažnai keičiasi, ką jau parodė paskutiniai VPĮ pakeitimai, kad kartais pagauti kampą nebūna taip jau paprasta. Turbūt sutiksite, kad visų galų meistrais mes tiesiog negalime būti, tai būtų nerealu ir dėl to kartais darome klaidas. Būtent apie viešųjų pirkimų klaidas ir norėčiau pakalbėti plačiau ir ką daryti, kai apsižiūrėjote arba gavote tiekėjo pretenziją ir matote, kad visgi kažką su pirkimo sąlygomis reikės daryti.

Svarbiausias dalykas yra pripažinti padarius klaidą. Klysti normalu, klysta visi. Kartais juokauju, kad viešieji pirkimai nėra neurochirurgija, kur klaidos gali kainuoti per daug. Taigi klaidas galime daryti, nes iš jų mokomės ir tikiuosi jas padarius, vėliau jų nebekartojame. Viešuosiuose pirkimuose mes turime pagrindinį klaidų vertinimo matą – principus. Jei gerai žinote viešųjų pirkimų principų turinį – valio mokėsite išlaviruoti situacijose, kuriose (tikiuosi) klaidų nepadarysite arba žinosite tolimesnius žingsnius, kurie padės išnešti sveiką kailį. Šiaip sąvoka klaidos viešuosiuose pirkimuose yra labai plati. Pati esu vedusi ne vienus mokymus šia tema, taigi dažniausios klaidos visgi sutinkamos pasiūlymų vertinime (analizuojant teismų praktikos išaiškinimus). Apie šias klaidas šįkart nekalbėsiu, bet manau, kad atskiro aptarimo reikia apie klaidas rengiant pirkimo dokumentus, juo labiau, kad ir ne tokie seni Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) išaiškinimai šiek tiek kabino šią temą, o ir padaryti VPĮ pakeitimai nuo 2023 m. sausio  1 d. priminė temą, kuriai, manau reikia atskiro aptarimo.

Tai kokias klaidas perkančiosios organizacijos daro, kai rengia pirkimo sąlygas?

Įvairias:

- Pirkimo objekto skaidymas į dalis, pvz. neskaido tarptautinio pirkimo arba perka ne vienarūšį objektą ir jį sustambina.

- Rangos pirkimų atveju nustatomi pertekliniai reikalavimai tiekėjams, pvz. nurodoma, kad tiekėjas būtų atestuotas visuose pogrupiuose arba darbų srityse.

- Kvalifikacijos reikalavimai sugretinami su ekonominio naudingumo kokybiniais kriterijais.

- Numatomi pertekliniai pasiūlymų atmetimai dėl nepasiektų ekonominio naudingumo (kokybės ar sąnaudų) reikšmių.

Sąrašą matyt būtų galima tęsti ir tęsti, bet nutinka taip kartais, kad šitas klaidas pamatote, kai pirkimas jau būna paskelbtas. Ką daryti tada, ne reta PO pamiršta. Deja tikrai dažnai pasitaiko, kad PO patikslina pirkimo sąlygas ir pirkimus tęsia toliau. Kodėl sakau deja, nes dažniausiai jos taip daryti negalėjo. Visgi šių tokių palengvinimų yra. Nuo 2023 m. sausio 1 d. įsigaliojo VPĮ pakeitimai, kuriai patikslintos net kelios VPĮ normos – VPĮ 29 straipsnis papildytas 4 dalimi ir pakoreguota 36 straipsnio 6 dalis:

Papildyti 29 straipsnį 4 dalimi:

„4. Perkančioji organizacija turi teisę savo iniciatyva nutraukti pradėtas pirkimo ar projekto konkurso procedūras, jeigu atsirado aplinkybių, kurių nebuvo galima numatyti, arba pirkimo dokumentuose padaryta esminių klaidų, dėl kurių perkančioji organizacija negali sudaryti pirkimo sutarties.“

Pakeisti 36 straipsnio 6 dalį ir ją išdėstyti taip:

„6. Tuo atveju, kai tikslinama pirkimo skelbimuose paskelbta informacija, šio įstatymo 34 straipsnyje nustatyta tvarka skelbiami klaidų ištaisymo skelbimai. Perkančioji organizacija savo iniciatyva gali paaiškinti (patikslinti) dokumentus nesibaigus pasiūlymų pateikimo terminui. Kai tikslinama skelbime paskelbta informacija, perkančioji organizacija privalo atitinkamai patikslinti skelbimą ir prireikus pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą protingumo kriterijų atitinkančiu laikotarpiu, per kurį tiekėjai, rengdami pasiūlymus, galėtų atsižvelgti į patikslinimus. Tarptautinių pirkimų atveju negali būti daromi tokie esminiai pirkimo sąlygų pakeitimai, dėl kurių būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems kandidatams nei iš pradžių atrinktieji arba pirkimo procedūra būtų pritraukusi daugiau dalyvių.“

Abi šios normos labai susiję. Taigi, ką reiktų daryti PO jei visgi paaiškėjo, kad tam tikros pirkimo dokumentų (PD) klaidos visgi buvo padarytos?

Pirmiausia turite atsakyti į klausimą ar sąlygos, kurias keistumėte, bus esminės ar ne. Deja pačios esminių sąlygų sąvokos VPĮ neturime ir čia reikia prisiminti garsiąją Borta bylą, kurioje buvo išaiškinta esminių „<...> pirkimo sąlygų [sąvoka], įskaitant technines specifikacijas ir sutarties sudarymo kriterijus, kuriomis atitinkami ūkio subjektai teisėtai rėmėsi, priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, atvirkščiai, nedalyvauti atitinkamame viešojo pirkimo konkurse“ (Borta bylos 70 p.), o taip pat tai, kad Tokiais atvejai yra laikomi PD “<…> atitinkami pakeitimai <…> esminiai, kad pritrauktų potencialių dalyvių, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Be kita ko, taip galėtų būti, kai dėl pakeitimų pirkimo pobūdis iš esmės pasikeičia, palyginti su tuo, kas buvo nustatyta iš pradžių” (Borta bylos 74 p.).

Aišku suprasti Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) išaiškinimus ne visada yra paprasta, tai pabandysiu išversti ir paaiškinti ką vadovaujantis Borta sprendimu turėtumėte laikyti esmine sąlyga:

Pirma, visada esmines sąlygas vertiname per hipotetinio tiekėjo dalyvavimą, kaip matote ESTT savo sprendime konstatavo, kad toks hipotetinis tiekėjas galėjo dalyvauti arba nedalyvauti pirkimo procedūrose būtent dėl pakeistos pirkimo sąlygos.

Kitas dalykas, ne visos pirkimo sąlygos, net jei ir keičiamos, būtų laikomos esminėmis. Jei turite atvejį, kai pirkimo sąlyga iš griežtesnės tampa paprastesne, t. y. lengvinate, paprastinate TS sąlygas, kvalifikacijos reikalavimus, atsisakote neprivalomų pašalinimo pagrindų ar keičiate sutarties vykdymo sąlygas. Tokiais atvejais tai bus laikoma esminių sąlygų keitimu. Kodėl taip sakau, remiuosi tuo pačiu Borta išaiškinimu, kuriame pasakyta, kad dėl egzistavusios sąlygos tiekėjai priėmė sprendimą dalyvauti arba ne pirkimo procedūrose. Jei sąlygos buvo griežtos, reiškia jau mažinote dalyvių galimybes, būtent dėl tokių sąlygų tiekėjai (galimai) ir nesudalyvavo. Todėl tai laikoma ta hipotetine dalyvavimo (varžymosi) pirkime galimybe, kurią apribojo PO pakeistas sprendimas dėl PD nuostatų.

Visgi ne visi sąlygų pakeitimų atvejai net jei koreguojate TS ar kvalifikacijos reikalavimus, ar sutarties vykdymo sąlygas, būtų laikoma esminių sąlygų keitimu. Jei sąlygas griežtinate, vėlgi vertinant per to paties hipotetinio tiekėjo perspektyvą, laikytume, kad sąlygos pakeitimas papildomai tiekėjų rinkos neribojo, nes tas, kas nebūtų dalyvavęs pirkime su lengvesnėmis, paprastesnėmis sąlygomis, nebūtų sudalyvavę ir su griežtesnėmis.

Tokia yra esminių pirkimo dokumentų sąlygų keitimų teorija. Bet grįžkime prie temos. Tai kaip tada yra su pirkimais, kai padarote klaidas, ką keisti galite, o ko ne, ypač pasikeitus VPĮ normoms. Mano vertinimu nuo 2023 m. sausio 1 d. PO galimybės koreguoti PD sąlygas palengvėjo. Iki 2022 m. gruodžio 31 d. galiojusi VPĮ redakcija iš esmės nenumatė išlygų ar galimybių koreguoti PD. VPĮ 36 straipsnio sąlyga nors ir egzistavo, visgi toje pačioje normoje buvo užsiminta tik apie reikšmingus pakeitimus, tačiau ši sąlyga negali būti sugretinama su esminėmis sąlygomis. Todėl ne reta PO turėjo daug problemų, o jei tokie pirkimai dar vykdomi finansuojant ES, tai kainuodavo ir pažeidimus, nes keisti PD praktiškai buvo ne įmanoma. Kas dažnai nutikdavo, nežinau kodėl tokia praktika susiklostė, bet tokio PO nusprendusios pakeisti PD, nesigilindavo ar ta sąlyga esminė ar ne, gerai jei kai kurios pratęsdavo pasiūlymų pateikimo terminus, bet deja ne visos. Bet iš esmės taip elgtis tiek VPĮ, tiek Borta bylos išvados iš esmės neleido. Tai be abejonės kėlė daug problemų ir nepasitenkinimo PO rate. Taigi, buvo inicijuoti VPĮ pakeitimai, kuriais būtent ir norėta šią vietą pataisyti. Kokią idėją turėjo pakeitimo autoriai, kad praktikoje sudėtinga parengti idealius pirkimo dokumentus, juo labiau, kad pagal VPĮ perkančioji organizacija savo iniciatyva gali paaiškinti ar patikslinti dokumentus iki tol, kol nėra pasibaigęs pasiūlymų pateikimo terminas. Kadangi Borta bylos išvada nėra panaikinta, buvo nuspręsta, kad visgi šie pakeitimai kabina tik supaprastintus ir mažos vertės pirkimus. Tuo pačiu buvo nuspręsta ir patikslinta VPĮ norma tuo, kad tais atvejais kai PO tikslina skelbime paskelbtą informaciją, ji taip pat turi patikslintini skelbimą ir, atsižvelgdama į tikslinamos informacijos pobūdį ir kiekį bei siekiant sudaryti vienodas sąlygas visiems tiekėjams dalyvauti pirkime, pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą. Ši vieta ypatingai svarbi, jei vykdote supaprastintą, įskaitant mažos vertės pirkimą, VISADA turėsite pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą. Tik su pratęsimu būtų laikoma, kad įgyvendinote VPĮ normą dėl klaidų, netikslumų tikslinimo nei jei būtų keičiamos esminės PD sąlygos. Dar vienas svarbus dalykas, nors dėl pačios juridinės technikos ir jos formuluotės gal priekaištų ir turėčiau, koks pakeitimui yra būtinas terminas VPĮ nenurodo. Kaip sako VPĮ 36 str. 6 d. formuluotė, pati PO renkasi PROTINGĄ terminą ir tam PROTINGAM terminui pratęsia pasiūlymų pateikimo terminą. Toks labai vertinamojo pobūdžio dalykas, nu bet yra kaip yra. Deja iki šiol protingos termino sąvokos išaiškinimo neturime, taigi, viliuosi, kad kažkada teismų praktikoje gal ir turėsime tokios formuluotės apibrėžimą.

Taigi, jei vykdote supaprastintą ar mažos vertės pirkimą, nuo 2023 m. sausio 1 d. kaip ir galima kiek lengviau atsikvėpti dėl klaidų, kurios vienaip ar kitaip nutinka ir bent būti kiek ramiems, kad tą klaidą atradę, pastebėję ir išsitaisę laiku, galėsite patikslinę sąlygas ir pratęsę terminus, procedūras vykdyti toliau, taip tikėtina ir sėkmė jau kažkur nebetoli. O taip kaip su tais tarptautiniais pirkimais? Minėtos normos yra pakankamai naujos, taigi teisminė praktika tik formuosis. Tačiau jei klaidas padarysite tarptautiniuose pirkimuose, nebūčiau tokia optimistiška, kad tokį pirkimą ir galėsite užbaigti. Šiaip dar nuo 2017 m., priėmus VPĮ pakeitimus, kaip ir turėjome VPĮ 29 str. 3 d. normą, kurios taikymą ne visi ir ne visada aiškiai supratome. Juo labiau, kad ir Borta bylą bei jos kriterijus kai kurie jau buvo spėję pamiršti. Gaila, buvo tik vienas VPT išaiškinimas (rašydama šį straipsnį jo VPT naujienų archyve kažkaip neberadau) kuri užsiminė, kad keičiant esminius PD reikalavimus PO turėtų spręsti apie tokio pirkimo nutraukimą, reiškia ir VPĮ 29 str. 3 d. taikymą. Kodėl būtent šios dalies, nes jei su pakeistomis sąlygomis pirkimas būtų toliau vykdomas, būtų pažeisti VPĮ principai (lygiateisiškumo ir skaidrumo). Tik mano patirtis rodo, kad šitą praktiką kažkaip PO pamiršdavo. Todėl, siekiant aiškumo, mano įsitikinimu, nes nei VPĮ aiškinamajame rašte nei kažkokioje lydinčioje medžiagoje to neradau, tai darau prielaidas, siekiant, kad tikrai visi susietų pareigas pagal VPĮ 36 str. 6 d., buvo atliktas VPĮ papildymas 29 str. 4 d., kurioje būtent ir užsimenama, kad situacija, kai tikslinamos esminės PD sąlygos, yra tokie atvejai, kai PO nebegalėtų sudaryti viešojo pirkimo sutarties. Ir šioje vietoje manau, visai tampa svarbus Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) išaiškinimas priimtas 2023 m. liepos 27 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-290-823/2023, kuriame antrą kartą nagrinėjant klausimus dėl PO sprendimų ir ydingų PD nuostatų, buvo keliamas klausimas ar PO galėjo nutraukti viešojo pirkimo procedūras. Įdomu, kad LAT šioje nutartyje (nutarties 44 p.)rėmėsi VPĮ komentaro išvada ir išaiškino arba patvirtino aplinkybes dėl pirkimo nutraukimo esant netinkamai parengtoms pirkimo sąlygoms: „<...> VPĮ 29 straipsnio 3 dalyje nustatyta perkančiosios organizacijos pareiga nutraukti viešojo pirkimo procedūrą siejama su sąlyga, kad dėl padaryto pažeidimo atitinkamos padėties negalima ištaisyti. VPĮ nenustatyta, ką reiškia terminas „atitinkamos padėties negalima ištaisyti“, taip pat nenurodyta, kokia yra ta padėtis. Teisės doktrinoje nurodoma, kad padėtis arba situacija, kurios negalima ištaisyti, turėtų būti siejama su dviem pagrindiniais testais, kurie taikomi viešųjų pirkimų praktikoje. Pirma, ar, jeigu tokia padėtis nebūtų buvusi, yra realių prielaidų teigti, kad viešajame pirkime galėjo būti didesnė ir intensyvesnė konkurencija, jame būtų dalyvavę daugiau tiekėjų. Antra, ar, jeigu tokia padėtis nebūtų buvusi, yra realių prielaidų teigti, kad viešajame pirkime dalyvavę tiekėjai (pirkimo dalyviai) būtų pateikę kitokius pasiūlymus, t. y. ar padarytas perkančiosios organizacijos pažeidimas galėjo arba realiai turėjo įtakos pirkimo dalyvių ekonominiam elgesiui. Paprastai, jeigu atsakymai į nurodytus klausimus yra teigiami, tai yra padėtis, kurios negalima ištaisyti kitaip, kaip tik nutraukiant pirkimą ir inicijuojant naują, pašalinus neigiamas priežastis ir jų padarinius“. Nesigilinant labai daug į šios bylos faktines aplinkybes, nutiko situacija, kai PO parengtas PD sąlygas skirtingai tiekėjai suprato, taikė ir aiškino skirtingai (dėl to ir kilo ginčas teisme), o LAT‘ui panaikinus PO sprendimus, PO nusprendė nutraukti pirkimo procedūras, nes jei jas tęstų toliau, taptu praktiškai neįmanoma išrinkti pirkimo laimėtoją nepažeidžiant principų ir nekeičiant pačių pirkimo sąlygų. Be to buvo konstatuota, kad galimai dalis tiekėjų ir nesudalyvavo šiame pirkime. Taigi, LAT‘as sutiko su PO motyvais, kad vienintelis būdas išvengti VPĮ pažeidimo, buvo tokio viešojo pirkimo nutraukimas.

Šioje vietoje norėčiau grįžti į pradžią. Tai kaip su tomis PD klaidomis?

Atsižvelgus į teoriją, kurią pabandžiau Jums pristatyti, manau svarbu išskirti šiuos esminius dalykus apie kuriuos turėtumėte susimąstyti, jei norite, kad pirkimas įvyktų ir jį lydėtų sėkmė:

- Visada turite įvertinti klaidos pobūdį. Jei klaida visgi redakcinio pobūdžio, patikslinkite PD ir mano patarimas, dėl šventos ramybės, pratęskite pasiūlymų pateikimo terminą, dar tuo pačiu papildomai tokius tiekėjus informuokite, kad XX sąlygų XX p. vietoje atlikote pakeitimą. Beje ir čia būna klaidų, net kai atrodytų visi veiksmai padaryti, PO kartais tiesiog pamiršta paspausti „gaubliuką“ ir tuos pakeitimus padaryti matomus visiems tiekėjams, o ne tik tiems, kurie yra prisijungę CVP IS.

- Jei pirkimas supaprastintas ar mažos vertės, o tokį jau tikėtina vykdote šiais metais, jei tikslinate PD ir tai yra esminės sąlygos, pratęskite pasiūlymų pateikimo terminą Jūsų nuomone protingam laikotarpiui.

- Jei pirkimas tarptautinis, įvertinkite ar keičiamų sąlygų pobūdis yra esminis. Jei taip, tada vienintelis būdas nesuklysti - tokio pirkimo nutraukimas remiantis VPĮ 29 straipsnio 3 ir 4 p.

- Pridėsiu nuo savęs ko visada tikisi priežiūros institucijos ir tada toks pirkimas atrodys tvarkingas. Jei pirkimą nutraukinėsite ir skelbsite iš naujo, sugaudykite prieš tai buvusiame pirkime dalyvavusius tiekėjus ir juos pakviesite dalyvauti naujame pirkime. Tokiu būdu užtikrinsite tiekėjų konkurenciją. Ir gražiai atrodysite prieš priežiūros institucijas :).

O šiaip matyt ta mintis, kad tik tas, kas nedirba, tas ir neklysta yra gryna tiesa. Iš klaidų mokomės. Viešuosiuose pirkimuose klaidos tikrai galimos. Ir nuo ko pradėjau, tuo ir norėčiau užbaigti. Atrodo per šiuos keletą metų tikrai gerokai paaugome viešųjų pirkimų srityje. VPT jau daugelio akyse nebėra baubas, o stengiasi padėti, patarti ir mažiau fokusuotis į sankcionavimą ir baudimą. Šis kokybinis pokytis, manau pamažu ir mus, viešųjų pirkimų praktikus, atpalaiduos į viską žiūrėti kiek paprasčiau. Lygiai ir tas pačias klaidas, nes dabar kai kurias galime net ir pataisyti be baimės pažeidus kažkokią VPĮ normą. Tada ir sėkmės ateis paprastai, be streso.

Patiko straipsnis? Gal nori apie kažką, kad parašyčiau detaliau, išsamiau. Gal turite konkretų atvejį? Galite jį man atsiųsti ir aš jį panagrinėsiu. Jį man gali pateikti per skiltį Pasidalink atveju.