Kas tos netesybos ir kodėl jas yra būtina taikyti viešojo pirkimo sutartyje?

Kiek matau praktikoje visgi yra tikrai gana sudėtinga suprasti kas tos netesybos ir kodėl jas nustačius yra būtina ir pritaikyti viešojo pirkimo sutartyje. Pirmiausia Jus įpareigoja nustatyti kažkokį pasirinktą prievolių užtikrinimo būdą VPĮ, t.y. VPĮ 87 str. 1 d. 6 p. Kokį užtikinimo būdą pasirinkite, jau Jūsų sprendimo reikalas, bet patirtis rodo, kad dažniausiai pirkimo sutarties tinkamas įvykdymas užtikrinamas netesybomis. Būtent dėl to, jei pasirinkote sutarties prievoles pvz. terminą, kokybę ar pan. užtikrinti netesybomis, vėliau įvykus sutarties pažeidimui ar netinkamam vykdymui, netesybas taikyti ir išsireikalauti iš tiekėjo privalėsite.

Tai visgi kas tos netesybos ir kaip jas reiktų suprasti?

Netesybos – tai pirkimo sutartimi tarp tiekėjo ir pirkimo vykdytojo nustatyta pinigų suma arba procentinis dydis, kurią tiekėjas privalės mokėti pirkimo vykdytojui, jei pirkimo sutartis bus įvykdyta netinkamai ar neįvykdyta. Paprastai tai bauda arba delspinigiai. Netesybų prigimtis (kam jos taikomos) yra dvejopa - jos yra prievolių užtikrinimo būdas ir sutartinės civilinės atsakomybės forma (CK 6.258 str.). Netesyboms yra būdingi šie bruožai:

Pirma, pirkimo vykdytojas ir tiekėjas iš anksto žino, kad jeigu bus pažeista pirkimo sutartis – šalims, paprastai tiekėjui, bet gali kilti ir pirkimo vykdytojui, bus pritaikyta sankcija – bauda ar delspinigiai.

Antra, netesybos kyla savaime kaip pažeidžiama pirkimo sutartis, todėl pirkimo vykdytojui ir tiekėjui nereikia įrodinėti patirtą žalą ar nuostolius.

Trečia, šalys gali susitarti dėl netesybų sąlygų, dydžio, santykio ir skaičiavimo tvarkos. Vis dėlto tiekėjai gali teikti siūlymus dėl netesybų modifikavimo tik pirkimo vykdymo metu teikiant siūlymus dėl pirkimo dokumentų turinio. Jei toks pirkimo dokumentų turinys taptų esminis pagal Borta kriterijus, pirkimo vykdytojas vykdomą viešąjį pirkimą turėtų nutraukti ir skelbti iš naujo. Šioje vietoje įdomu, kad nuo 2023-01-01 įsigaliojo VPĮ 36 str. 6 d. pakeitimas: „Perkančioji organizacija savo iniciatyva gali paaiškinti (patikslinti) dokumentus nesibaigus pasiūlymų pateikimo terminui. Kai tikslinama skelbime paskelbta informacija, perkančioji organizacija privalo atitinkamai patikslinti skelbimą ir prireikus pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą protingumo kriterijų atitinkančiu laikotarpiu, per kurį tiekėjai, rengdami pasiūlymus, galėtų atsižvelgti į patikslinimus. Tarptautinių pirkimų atveju negali būti daromi tokie esminiai pirkimo sąlygų pakeitimai, dėl kurių būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems kandidatams nei iš pradžių atrinktieji arba pirkimo procedūra būtų pritraukusi daugiau dalyvių.“ Taigi, vykdydami supaprastintą pirkimą, iš esmės kaip ir galėtumėte patikslinti netesybų dydį, pvz. jį sumažinti, tik labai labai svarbu, būtinai pratęskite pasiūlymų pateikimo terminą bei nepadarykite šios klaidos tarptautiniuose pirkimuose ir pirkimo sąlygų netikslinkite.

Ketvirta, netesybos gali būti išreikštos konkrečiu procentu nuo sutarties sumos (tai delspinigiai) arba jos neįvykdytos dalies, taip pat konkrečia suma (tai bauda). Geriausia, siekiant išlaikyti sutarties šalių pusiausvyra nustatyti, kad netesybos bus skaičiuojamas nuo neatliktų, nesuteiktų, nepristatytų pirkimo objektu dalies.

Kokios netesybos gali būti nustatomos pagal CK?

Bauda – iš anksto pirkimo sutartimi nustatyta konkreti suma arba procentinė išraiška nuo pažeistos pirkimo sutarties vertės (geriausia nuo neatliktos dalies).

Delspinigiai – pirkimo sutartimi nustatyta konkreti suma arba tam tikra procentinė išraiška nuo sutarties sumos (geriausia neatliktos dalies) už termino pradelsimą.

Atminkite, už sutarties pažeidimą, kuriam įvykus taikysite netesybas visada turėsite pasirinkti tik vieną prievolės užtikrinimo būdą. Pagal LAT praktiką yra draudžiamos baudinės netesybos, tai reiškia, kad pirkimo vykdytojas turėtų už to paties pobūdžio pažeidimą taikyti tik vieną iš netesybų rūšių – baudą arba delspinigius. Labai rekomenduoju susipažinti su šiuo išaiškinimu, nes jame aiškiai atskleistas baudos ir delspinigių santykis ir paaiškintas bendrasis principas, kad iš netesybų pirkimo vykdytojas negalėtų pelnytis, čia galite susipažinti detaliau kokius argumentus turėjo kasacinis teismas: LAT 2015 m. gegužės 8 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. Nr. 3K-3-267-916/2015.

Niekada nesitarkite ir nemažinkite netesybų viešojo pirkimo sutartyje. Vadovaujantis CK 6.73 str. 2 d. netesybas gali sumažinti tik teismas: „Jeigu netesybos aiškiai per didelės arba prievolė iš dalies įvykdyta, teismas gali netesybas sumažinti, tačiau tik tiek, kad jos netaptų mažesnės už nuostolius, patirtus dėl prievolės neįvykdymo ar netinkamo įvykdymo. Netesybos nemažinamos, kai jos jau sumokėtos“. Vadinasi pirkimo vykdytojas ir tiekėjas negali susitarti ir netesybas sumažinti, nes tai būtų VPĮ 89 str. 4 d. 2 p. pažeidimas.

Mano patarimas visada stenkites įtraukti įskaitymo principą į viešojo pirkimo sutartį. CK 6.130 str. 1 d. nustatyta, kad prievolė baigiasi, kai įskaitomas priešpriešinis vienarūšis reikalavimas, kurio terminas suėjęs arba kurio terminas nenurodytas ar apibūdintas pagal pareikalavimo momentą. CK 6.131 str. 1 dalyje nurodyta, kad įskaitymui pakanka vienos prievolės šalies pareiškimo. Iš šių įstatymo nuostatų matyti, jog įskaitymas yra vienašalis sandoris. Tai reiškia, kad įskaitymo teisinės pasekmės atsiranda, t. y. prievolė pasibaigia, nepriklausomai nuo kitos prievolės šalies valios ir požiūrio į tokį kontrahento veiksmą. Tai atvejai, kai pirkimo vykdytojas nustato, kad tiekėjas nesilaikė sutartinių įsipareigojimų ir dėl to jam turi būti taikomos netesybos (bauda arba delspinigiai). Pagal teismų praktiką, tokiais atvejais pirkimo vykdytojas gali įskaityti iš mokėtinų sumų pritaikytas netesybas LAT 2008 m. rugsėjo 13 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-408/2008, Lietuvos apeliacinio teismo 2018 m. lapkričio 8 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. e2A-533-798/2018. Tokiu atveju Jums bus paprasčiau įsireikalauti iš tiekėjo suskaičiuotą netesybų dydį.

Galima ir netaikyti netesybų įskaitymo principo. Visgi, tai apsaugos pirkimo vykdytoją nuo to, kad išsireikalauti netesybas po laiko ne visada yra taip paprasta. Jei nuspręsite tiekėjui pateikti atskirą reikalavimą, t. y. netesybų apskaičiuotą sąskaitą - teisės aktus užtikrinsite. Tik po laiko ne visada tiekėjai būna geranoriški, o Jums tapus kreditoriui iš tiekėjo, kuris tampa skolininku, nebus taip paprasta išsireikalauti netesybų. Tikėtina, gali tekti kreiptis į teismą, o tai bus papildomos išlaidos Jums.

Dar keli pastebėjimai, atsižvelgus į tai, kad teismai gali sumažinti arba panaikinti Jūsų suskaičiuotas netesybas. Nors VPĮ viešojo pirkimo sutarčių sudarymą, vykdyme ir keitimuose yra lex specialis, vis dėl to ne visus klausimus reglamentuoja. Tokiu atveju taikysime CK nuostatas subsidiariai VPĮ. Pagal civilinę teisę – prievolės neįvykdymas netesybų forma yra minimalieji nuostoliai, kurių dydžio ir atsiradimo momento (fakto) nereikia įrodinėti, t. y jie atsiranda savaime, kai tiekėjas nesilaiko sutarties sąlygų. Vis dėlto dažnai pirkimo vykdytojai numato, kad netesybos skaičiuojamos, pvz. delspinigiai, praleidus terminus. Tokiu atveju delspinigiai turės būti skaičiuojami nuo visos pirkimo sutarties vertės. Tokia sąlyga nėra neteisėta, vis dėlto nerekomenduotina, nes pirkimo vykdytojas skaičiuodamas delspinigius nuo visos sutarties vertės „gauna“ šiek tiek daugiau nei galbūt turėtų. Pagal kitą civilinės teisės sampratą netesybos turi tik kompensuoti praradimus, bet neleisti pirkimo vykdytojui iš to „uždirbti“. Todėl turėtumėte atidžiai nurodyti pirkimo sutarties sąlygą nuo kurios bus apskaičiuojamas delspinigių dydis. Klaidinga nurodyti, kad tai visa sutarties suma, teisinga ir išlaikant sutarties šalių pusiausvyrą (balansą) nurodyti, kad delspinigiai skaičiuojami nuo neatliktų darbų, nesuteiktų paslaugų ar nepristatytų prekių dalies.

Beje nepasiduokite tiekėjų spaudimui dėl netesybų dydžio. Labai dažna daroma klaida – galvojimas, kad delspinigiai gali būti skaičiuojami tik už 180 dienų (6 mėn.). Primenu, kad CK 1.125 str. 1 d. 5 p. skirtas senaties ieškiniui dėl delspinigių pareikšti, bet ne terminui kiek delspinigiai gali/privalo būti skaičiuojami. Delspinigiai turi būti apskaitomi visi, kiek tiekėjas vėlavo ir neįgyvendino sutartinių įsipareigojimų (dar kitaip prievolės). Taigi nemažinkite netesybų, o suskaičiuokite jas visas. Kitaip, tikėtina, būtų pažeistas VPĮ 89 str. 4 d. 2 p. Be to jau minėjau, kad netesybas mažina tik teismas, tai jis ir spręs ar suskaičiuotas netesybų dydis yra proporcingas padarytam viešojo pirkimo sutarties pažeidimui.

Ir pabaigai, mano patarimas dėl netesybų dydžio. Kaip jau minėjau, netesybos, gali būti bauda (konkreti suma) bei delspinigiai (procentinis) dydis. Vis dėl to nustatydami netesybas, turi siekti prikimo sutartį vykdyti tiek tiekėjui, tiek perkančiajai organizacijai kuo ekonomiškiausiu būdu. Čia aktuali ta aukščiau mano pateikta byla, kur Lietuvos Aukščiausiasis Teismas pažymėjo, kad perkančioji organizacija neturi pelnytis ir netesybų ir jų dydžio. Rekomenduojama nustatyti ne didesnius nei 0,02 proc. dydžio delspinigius už kiekvieną pradelstą dieną nuo pirkimo sutartyje nustatytos neįvykdytos prievolių dalies.

Gal turite konkretų atvejį? Galite jį man atsiųsti ir aš jį panagrinėsiu. Jį man gali pateikti per skiltį Pasidalink atveju.